Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 08АП-11726/18

город Омск

19 декабря 2019 г.

Дело N А70-2428/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Фроловой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11726/2018) общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.08.2018 по делу N А70-2428/2018, по иску общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (ОГРН 1027200877901, ИНН 7203070084) к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (ОГРН 1027200784665, ИНН 7202083210) о взыскании 15 293 419 руб. 29 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество "Водоканал-2", общество с ограниченной ответственностью "Денвал", открытое акционерное общество "Запсибгазпром",

при участии в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области (судья Вебер Л.Е.) представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" - Юрков Е.С. по доверенности от 23.09.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" -Евсеенко Л.И. по доверенности от 27.12.2018 N 178,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (далее - ООО "Теплоэнергострой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (далее - ООО "Запсибгазпром- Газификация", ответчик) о взыскании 15 293 419 руб. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Водоканал-2" (далее - ЗАО "Водоканал"), общество с ограниченной ответственностью "Денвал" (далее - ООО "Денвал"), открытое акционерное общество "Запсибгазпром" (далее - ОАО "Запсибгазпром").

Решением от 02.08.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-2428/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Теплоэнергострой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указывает, что наличие задолженности ответчика по договору и отсутствие в бухгалтерском учете ООО "Запсибгазпром-Газификация" сведений об удержании неустойки в размере 14 407 355 руб. в счет оплаты стоимости выполненных работ по договору подряда N 74/2014-К-1-5 установлен вступившими в законную силу судебными актами по делам N А70-1490/2017, N А70-2152/2017 и доказыванию не подлежит. Составленные ответчиком позднее документы содержат ссылки на письма 2016 и 2017 годов, которым уже дана оценка в рамках дела N А70-2152/2017. Изменение ответчиком даты удержания свидетельствует о злоупотреблении правом.

При оценке доводов ответчика, что удержание имело место после рассмотрения дела N А70-2152/2017, не учтено, что истец не уведомлен о таком удержании. Вывод суда об отсутствии необходимости уведомления об удержании не обоснован, при этом, ответчиком не представлено иных доказательств прекращения обязательства по оплате, в частности, направления подрядчику уведомления о зачете. Удержание как факт хозяйственной сделки, не истцом отражено в бухгалтерском учете в установленном порядке.

Указывает, что работы по акту от 25.03.2016 N 68 предъявлены ответчику к приемке надлежащим образом, с учетом подтверждённого истцом довода о том, что обмен корреспонденцией с ответчиком осуществлялся через ОАО "Запсибгазпром".

Кроме этого, считает, что ответчик не доказал факт выполнения работ третьим лицом.

От ЗАО "Водоканал-2" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на наличие оснований для ее удовлетворения.

От ООО "Запсибгазпром-Газификация" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 25.11.2018 производство по апелляционной жалобе приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А75-7473/2017.

В судебном заседании 05.03.2019 рассмотрен вопрос о возобновлении производства по делу, производство по делу возобновлено, рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании назначено на 21.03.2019.

В связи с отменой судебных актов по делу N А75-7473/2017 судом кассационной инстанции и направлением дела на новое рассмотрение по ходатайству сторон определением от 28.03.2019 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А75-7473/2017 (новое рассмотрение) по заявлению конкурсного управляющего ООО "Теплоэнергострой" о признании недействительной сделкой действий ООО "Запсибгазпром-Газификация" по удержанию из вознаграждения, подлежащего выплате ООО "Теплоэнергострой" по договору от 15.07.2014 N 74/2014-К-1-5, неустойки в размере 14 407 355 руб.

В судебном заседании 23.10.2019 рассмотрен вопрос о возобновлении производства по делу, производство по делу возобновлено.

ЗАО "Водоканал", ООО "Денвал", ОАО "Запсибгазпром", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, что не является препятствием для его проведения в их отсутствие в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Теплоэнергострой" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Запсибгазпром-Газификация" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Запсибгазпром-Газификация" в качестве генподрядчика и ООО "Теплоэнергострой" в качестве подрядчика заключен договор от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5 на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей (далее - договор), согласно которому подрядчик обязался по заданию генподрядчика выполнить работы по устройству наружных инженерных сетей на объекте: "г. Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская-Закалужская- Московский тракт" (1 очередь 2 этап.)

Цена договора и объемы работ определены сводной ведомостью локальных сметных расчетов (приложение N 1) и локальными сметными расчетами (приложение N 2) - пункт 2.1 договора.

Платежи за выполненные работы производятся генподрядчиком путем перечисления денежных средств на банковский счет подрядчика, указанный в счете на оплату, после предоставления подрядчиком комплекта оригиналов следующих документов: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; счета, счета-фактуры подрядчика (пункт 2.3 договора)

Согласно пункту 2.5 договора оплата производится за фактически выполненный и принятый объем работ в течение 15 календарных дней с момента (даты) подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в размере 95% от стоимости выполненных и принятых работ.

Окончательный расчет за выполненные работы в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ осуществляется генподрядчиком при условии предоставления исполнительно-технической документации в полном объеме, после подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиями технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Срок оплаты - в течение 30 дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 2.8 договора).

Порядок приемки работ стороны согласовали в разделе 6 договора.

В соответствии с пунктом 6.1 договора подрядчик ежемесячно не позднее 25 числа отчетного месяца направляет генподрядчику подписанные со своей стороны акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), исполнительную документацию, акты на скрытые работы, сертификаты, технические паспорта, протоколы испытаний образцов, разрешения на применение и другие документы, удостоверяющие качество использованных материалов и оборудования, их соответствие техническим, противопожарным, санитарным и иным обязательным требованиям, а также положениям проектной документации, счета-фактуры и счета на оплату выполненных работ.

В случае отсутствия исполнительной документации, актов на скрытые работы сертификатов, технических паспортов, протоколов испытаний образцов, разрешений на применение и других документов, удостоверяющих качество использованных материалов и оборудования, их соответствие техническим, противопожарным, санитарным и иным обязательным требованиям, а также положениям проектной документации, генподрядчик вправе отказать в подписании актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - пункт 6.2 договора.

Согласно пункту 6.7 договора подписанные акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат являются основанием для оплаты выполненных работ и не свидетельствуют о принятии генподрядчиком отдельных этапов работ. Приемка результата выполненных работ осуществляется генподрядчиком после завершения всех предусмотренных настоящим договором работ (пункт 6.8 договора).

Пунктом 6.10 договора предусмотрено, что в течение 10 дней с момента получения уведомления о завершении работ генподрядчик обязан с участием подрядчика приступить к осмотру и приемке результата выполненных работ, организация и осуществление приемки производятся за счет подрядчика. В случае если в ходе приемки результата выполненных работ недостатки не были выявлены, генподрядчик подписывает акт приемки и один экземпляр передает подрядчику (пункт 6.15 договора).

На основании пункта 6.16 договора после подписания акта приемки результата выполненных работ подрядчик обязан принять участие в процессе получения заключения органа ГСН и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно графику производства работ (учетом протокола разногласий от 28.07.2014) работы должны быть завершены подрядчиком в срок до 30.06.2015.

В случае нарушения сроков выполнения работ, определенных в пункте 3.1 договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить генподрядчику штрафную неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки (пункт 9.2 договора).

Согласно пункту 9.9 договора генподрядчик вправе удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

В обоснование иска указано, что ответчиком приняты работы на сумму 147 125 020 руб. 93 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ. Оплата произведена на сумму в размере 132 717 665 руб. 90 коп., данный факт сторонами не оспаривается. По расчету истца задолженность ответчика составила 14 332 191 руб. 73 коп.

Кроме того, как указывает истец, акт приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2 от 25.03.2016 N 68, а так же справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.03.2016 N 14, счет-фактура от 25.03.2016 N 5 на сумму 961 277 руб. 56 коп. направлены ответчику, но мотивированного отказа от подписания акта заявлено не было.

Истец обратился к ответчику с претензией от 25.01.2018 об оплате задолженности.

Ответчик в ответе на претензию (08.02.2018 N 489) указал, что сумма в размере 14 407 355 руб. 07 коп. удержана в качестве суммы неустойки за период с 01.10.2014 по 25.01.2015, а также указал, что документы в отношении требований в сумме 961 277 руб. 56 коп. не поступали.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик удержал неустойку в размере 14 332 191 руб.73 коп. из стоимости работ в соответствии с условиями договора.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения работ, определённых в пункте 3.1 настоящего договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно пункту 9.9 договора генподрядчик вправе удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

Материалами дела подтверждается, что в предусмотренные договором сроки работы не были выполнены истцом.

Письмом ООО "Запсибгазпром-Газификация" от 08.06.2017 N 1826 сообщило, что в связи с невыполнением подрядчиком всех работ, предусмотренных договором, в определенный срок (25.09.2014), на основании положений пунктов 9.2 и 9.9 генподрядчиком произведено удержание сумм неустоек.

Об удержании сумм неустоек подрядчику было сообщено письмом от 13.01.2016 N 12/73, повторно - письмом от 14.02.2017 N МУР/452.

Согласно бухгалтерской справке от 27.09.2017 N 128 ООО "Запсибгазпром-Газификация" осуществлена операция "Удержание суммы неустойки из сумм, подлежащих выплате ООО "ТеплоЭнергоСтрой" в соответствии с пунктом 9.9 договора подряда от 25.07.2014N 74/2014-К-1-5" на сумму 14 407 355 руб. 07 коп.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2019 по делу А75-7473/2017 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Теплоэнергострой" о признании недействительной сделкой действия ООО "Запсибгазпром-газификация" по удержанию из вознаграждения, подлежащего выплате ООО "Теплоэнергострой" по договору подряда на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей N 74/2014-К-1-5 от 25.07.2014 неустойки в размере 14 407 355,07 рублей, оформленные следующими документами:

- обращением ООО "Запсибгазпром-газификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх. N 12/73 от 13.01.2016;

- обращением ООО "Запсибгазпром-газификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх. N МУР/452 от 14.02.2017;

- обращением ООО "Запсибгазпром-газификация" к ООО "Теплоэнергострой" исх. N 1826 от 08.06.2017;

- бухгалтерской справкой N 128 от 27.09.2017;

- ответом ООО "Запсибгазпром-газификация" на претензию от 08.02.2018,

а также о применении последствий недействительности сделки.

В соответствии со статьёй 740 ГК РФ денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по надлежащему выполнению работ (статья 328 ГК РФ).

Обязательство должно быть исполнено в установленный им срок (статья 314 ГК РФ). Поэтому статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

Предусмотренное пунктом 9.9 договора право на уменьшение договорной цены не является зачётом в том смысле, который придаётся данному способу прекращения обязательств в статье 410 ГК РФ.

Отличием зачёта от удержания является то, что удержание предусмотрено договором и относится к согласованному сторонами порядку расчётов.

Поэтому предусмотренное договором право стороны уменьшить стоимость выполненных работ на сумму неустойки за нарушение условий договора является не зачетом, а иным не противоречащим закону способом прекращения обязательства.

Следовательно, может быть реализовано независимо от факта направления подрядчику уведомления, учитывая, что форму такого уведомления стороны в договоре не согласовали.

Как установлено судом, требование ООО "Запсибгазпром-Газификация" в размере 16 614 044 руб. 43 коп., составляющих сумму неустойки, начисленной за период с 26.01.2015 по 13.08.2017, с учетом удержания на спорную сумму, включено в реестр требований кредиторов ООО "ТЭС" определением арбитражного суда от 19.03.2018 по делу N А75-7473/2017.

Наличие оснований для привлечения к ответственности за нарушение сроков выполнения работ истцом в рамках настоящего дела не опровергнуты.

В связи с чем, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска о взыскании задолженности в сумме 14 332 191 руб.73 коп.

В части требования о взыскании задолженности по одностороннему акту выполненных работ, суд отмечает следующее.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ у заказчика возникает обязанность немедленно приступить к приемке результата работ.

В подтверждение направления акта приемки-сдачи выполненных работ генподрядчику в материалы дела представлено письмо от 31.03.2016 N 10/16 о направлении в адрес ООО "Запсибгазпром-Газификация" акта о приемке выполненных работ за март 2016 года N 68 от 25.03.2016, счета-фактуры от 25.03.2016 N 5 с отметкой ОАО "Запсибгазпром" от 31.03.2016 о принятии.

Доказательства получения указанных документов непосредственно ответчиком

не представлено.

Согласно входящему штампу письмо с документами передано другому юридическому лицу - ОАО "Запсибгазпром".

В обоснование жалобы указано, что обмен корреспонденцией с ответчиком осуществлялся, в том числе через ОАО "Запсибгазпром".

Между тем, представленные в материалы дела письма подтверждают, что в период с сентября 2014 года по декабрь 2015 года истец передавал документы об оплате непосредственно генподрядчику - ООО "Запсибгазпром-Газификация", о чем имеются отметки в получении работников Новосельцевой, Шнайдер.

В отзыве на иск ОАО "Запсибгазпром" сообщило, что в обязанности работников управления делами не входит прием и передача корреспонденции, адресованной дочерним обществам компании, указанные документы от ОАО "Запсибгазпром" в адрес ООО "Запсибгазпром-Газификация" не передавались.

Из пунктов 6.1, 6.6.1 договора следует, что выполненные субподрядчиком работы должны быть сданы не заказчику, а непосредственно генподрядчику, то есть ООО "Запсибгазпром-Газификация".

Поэтому направление спорного акта лицу, не участвующему в обязательстве, не может повлечь наступление предусмотренных статьей 753 ГК РФ последствий.

Из материалов дела не следует, что третье лицо как застройщик участвовало или должно было участвовать в приемке работ, несмотря на то, что некоторые документы, связанные с исполнением договора, направлены и ему.

Доказательств направления акта выполненных работ ООО "Запсибгазпром-Газификация", как это предусмотрено договором, не представлено.

С учетом изложенного, акт о приемке выполненных работ от 25.03.2016 N 68 не может рассматриваться как односторонний по смыслу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, от подписания которого генподрядчик необоснованно отказался, поскольку стороне не направлялся (пункт 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из анализа представленных истцом документов судом установлено, что виды работ по акту N 68 совпадают частично с работами, которые указаны в акте приема-сдачи выполненных работ, представленном ООО "Денвал", а также справок о стоимости выполненных работ от 11.12.2015.

В акте об окончании пусконаладочных работ от 15.09.2016 указано, что с 14.08.2016 по 15.09.2016 ООО "Денвал" проводились пусконаладочные работы, выполнены испытания и опробование электрооборудования и средств автоматизации, акт подписан сторонами без замечаний.

В связи с чем, суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности выполнения работ истцом.

Таким образом, отказ в удовлетворении исковых требований ООО "Теплоэнергострой", основанных на одностороннем акте, является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы повторяют возражения, заявленные в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.08.2019 по делу N А70-2428/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин С.В. Фролова