Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2019 г. N 09АП-64494/19

г. Москва

18 декабря 2019 г.

Дело N А40-150924/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой

судей:	С.Л.Захарова, Е.В.Пронниковой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "РусГидро"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2019 по делу N А40-150924/19, принятое судьей Н.В. Дейна,

по заявлению ПАО "РусГидро" (ОГРН: 1042401810494, ИНН: 2460066195)

к ФАС России,

третье лицо: ООО "АланСпецстрой",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьих лиц:

Федоренко И.С. по дов. от 14.06.2017; Бомбырь Д.С. по дов. от15.10.2019; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РусГидро" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик) о признании недействительным п. 1-7,9 мотивировочной части решения от 12.03.2019 N 223-ФЗ-274/19, п. 1-3 резолютивной части решения от 12.03.2019, и предписания от 13.03.2019 N 223-ФЗ-274/19.

Решением от 11.09.2019 Арбитражный суд города Москвы решение ФАС России от 12.03.19 N 223-ФЗ-274/19 в части пунктов 3-9 мотивировочной части и предписание ФАС России от 12.03.19 N 223-ФЗ-274/19 в части выводов о нарушениях, изложенных в пунктах 3-9 решения - признал незаконными и отменил, а также взыскал с ФАС России в пользу ПАО "РусГидро" 3 000 руб. расходы по оплате госпошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "РусГидро" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Ссылается, что заявка ООО "АланСпецстрой" отклонена от участия в закупке по нескольким основаниям, а судом первой инстанции, как и ФАС России дана правовая оценка только выводу об отсутствии в составе заявки общества удостоверений по электробезопасности, приведенный в решении суда первой инстанции вывод о наличии в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства не может быть признан обоснованным. Полагает, что в ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган не выносил на обсуждение вопросы, связанные с вменением заказчику и организатору закупки нарушений, указанных в п. 2, не предоставил заказчику и организатору закупки возможность ознакомиться с вменяемым нарушением, представить свои возражения и доводы относительно таких нарушений, что фактически привело к лишению заказчика и организатора закупки права на защиту.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, В ФАС России поступила жалоба ООО "АланСпецстрой" на действия ГТАО "РусГидро" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по реконструкции гидротехнических сооружений и производственных зданий Эзминской ГЭС для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Северо-Осетинский филиал" (лот N 2-ТПИР-2018-СОФ) (далее - конкурс).

В жалобе ООО "АланСпецстрой" приведены доводы о том, что заказчиком в 2018 году нарушен объем закупки товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства, в адрес участников закупки необоснованно не направлены запросы о разъяснении поданных на участие в закупке заявок, в документации о закупке к участникам предъявлено неправомерное требование о наличии кадровых ресурсов, в составе документации о закупке размещена проектно-сметная документация не в полном объеме, в итоговом протоколе закупки не отражена информация о дальнейших действиях заказчика, решение закупочной комиссии о признании закупки несостоявшейся противоречит законодательству.

По иным основаниям действия заказчика ООО "АланСпецстрой" не обжаловались.

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение 12.03.2019 N 223-ФЗ-274/19 признать жалобу обоснованной, поскольку заявка участника неправомерно отклонена от участия в закупке по причине непредставления удостоверений по электробезопасности на персонал участника, в составе документации не размещена в полном объеме проектно-сметная документация.

Также при рассмотрении жалобы ФАС России в действиях ПАО "РусГидро" установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования.

Действия ПАО "РусГидро" признаны нарушающими часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункты 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании принятого решения ФАС России выдала ПАО "РусГидро" предписание от 13.03.2019 N 223-ФЗ-274/19 об устранении допущенных нарушений путем внесения изменений в документацию о закупке, возврата поданных на участие в закупке заявок участникам, назначения новых дат окончания срока подачи заявок, рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса.

06.12.2018 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31807262399 о проведении указанного конкурса, документация о закупке. Аналогичное извещение и документация о закупке размещены на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в признании недействительным пункта 1 мотивировочной части решения и корреспондирующих выводов о нарушении, изложенных в резолютивной части решения и предписании антимонопольного органа суд пришел к выводу, что в документации о закупке отсутствовало требование о необходимости представления в составе заявки удостоверения по электробезопасности на заявленный персонал, в связи с чем у заказчика отсутствовали основания для отклонения заявки ООО "АланСпецстрой".

Признавая законным и обоснованным пункт 2 мотивировочной части решения ФАС России, суд первой инстанции указал на неправомерность требования документации о закупке о наличии у участников закупки материально-технических ресурсов, поскольку соответствующие производственные мощности могут быть привлечены участником после подведения итогов закупки при признании его победителем.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

По нарушениям, изложенным в пункте 1 мотивировочной части оспариваемого решения суд соглашается с выводами ответчика о наличии в действиях заказчика нарушений антимонопольного законодательства.

Суд, проанализировал основания отклонения заявки в силу того, что отсутствуют удостоверения по энергобезопасности на заявленный персонал, а также проанализировал техническое задание и требования, установил, что такие документы, как удостоверение по энергобезопасности в технических требованиях не прописаны.

В данном случае заказчик установил отсутствие в заявке документов, не предусмотренных техническими требованиями.

В связи с изложенным, суд согласился с выводами ответчика об ограничении конкуренции и нарушении ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

По второму нарушению, описанному в пункте 2 мотивированной части оспариваемого решения, суд согласился с доводами ответчика.

Подпунктом 3 пункта 7 Технических требований Документации установлено, что участник закупки должен представить справку о наличии материально-технического оснащения в соответствии с Приложением N 5 к Техническим требованиям.

Соответствие указанному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки соответствующих сведений по форме-"Справка о материально-технических ресурсах" Документации.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанных в приложении N 5 Технических требований Документации, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие производственные мощности могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, подпункту "г" пункта 1.3.2.2 Положения о закупках, Закона о закупках и нарушают и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Относительно пунктов с 3 по 9 мотивировочной части обжалуемого решения судом установлено следующее.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Аналогичные выводы содержатся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом ВС РФ 16.05.2018. ВС РФ указывает на необходимость учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Вместе с тем, ФАС России в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы вышла за пределы доводов жалобы. В связи с чем, пункты 3-7, 9 обжалуемого решения является незаконными.

Поскольку выводы антимонопольного органа в части пунктов 1 и 2 мотивировочной части решения суд признал обоснованными и соответствующими закону, то резолютивная часть решения комиссии ФАС России, которым признана жалоба ООО "АланСпецстрой" обоснованной, признаны в действиях заказчика нарушения Закона о закупках, о выдаче предписания, - являются правомерными. В связи с чем, предписание от 13.03.2019 не является не исполнимым.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает по существу решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, предмета рассматриваемого спора, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2019 по делу N А40-150924/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова