Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 09АП-75166/19

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2019 г. N 09АП-75166/19

г. Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А40-162457/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.А. Птанской, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Экстрагорстрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 октября 2019 года

по делу N А40-162457/19, принятое судьей С.В. Романенковой,

по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Экстрагорстрой"

(ОГРН: 1027739117053; 123022, город Москва, Столярный переулок, дом 7 корпус 2)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 2 579 764 рублей 48 копеек задолженности

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Вартанян В.С. по доверенности от 06.06.2019

от ответчика: Владыкин В.В. по доверенности от 18.11.2019, Орехов К.Б. по доверенности от 18.11.2019

от третьего лица: Алпатова М.Г. по доверенности от 14.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Экстрагорстрой" (далее - ООО "Экстрагорстрой", ответчик) о взыскании 2 579 764 рублей 48 копеек стоимости безучетного потребления электроэнергии, 77 392 рублей 93 копеек законной неустойки за период с 19.04.2019 по 10.06.2019, законной неустойки, начисленной в порядке абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35- ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки начиная с 11.06.2019 по день фактической оплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2019 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Экстрагорстрой" в пользу АО "Мосэнергосбыт" взыскано 2 579 764 рубля 48 копеек задолженности, 72 233 рубля 41 копейки неустойки, а также законной неустойки, начисленной в порядке абзаца 8 пункта 2 статьи 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 11.06.2019 по день фактической оплаты задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование жалобы заявитель указал на недоказанность факта вмешательства в работу прибора учета, с учетом его характера, вменяемых истцом, а также неверной оценки судом первой инстанции возможности у ответчика повлиять на работу прибора учета.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 18.12.2019 представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители истца и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2019 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 24.11.2011 между АО "Мосэнергосбыт" и ООО "Экстраторстрой" заключен договор энергоснабжения N 99004864.

Работниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии 05.03.2019, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт N 005695ЦМУЭ от 20.03.2019.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с пункта 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Истец полагает, что ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 14.06.2018 по 05.03.2019 в размере 2 579 764 рубля 48 копеек.

Суд первой инстанции установил обстоятельства отсутствия пломб на клеммной крышке счетчика, испытательной коробке, корпусе прибора учета, ввиду чего пришел к выводу о вмешательстве в работу прибора учета, признав тем самым безучетное потребление электрической энергии ответчиком.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Проанализировав содержание представленного в материалы дела акта о неучтенном потреблении и иных доказательств, представленных сторонами в обоснование своих доводов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По условиям договора, установлен прибор учёта счетчик "Меркурий 230 АМ-03", заводской номер N 14926422-13.

Из содержания акта N 005695ЦМУЭ от 20.03.2019 усматриваются следующие нарушения, обнаруженные сетевой организацией: "на клеммной крышке счетчика и испытательной коробки отсутствует пломба сетевой/энергосбытовой организации, на корпусе прибора учета отсутствует пломба госповерителя".

В акте проверки узла учета от 05.03.2019 также отмечено, что "на корпусе прибора учета с правой стороны на крепежном винте отсутствует пломба госповерителя".

В материалы дела представлены фотографии, из которых усматривается отсутствие оттисков на пломбах.

Из акта пломбировки средств учета следует, что на испытательной коробке, шкафе учета, трансформаторах тока, ставилась пломбы, без номера пломбира.

Суд первой инстанции также не признал обоснованными доводы истца и третьего лица в части отсутствия гравировки на пломбе, однако помимо отсутствия оттиска на двух пломбах, было выявлено отсутствие пломбы сбытовой/сетевой организации на левом крепежном винте счетчика и отсутствие пломб госповерителя на кожухе счетчика, что, по мнению суда первой инстанции, являлось доказанным нарушением в работе прибора учета.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами на основании следующего.

Исходя из конструктивных характеристик счетчика и испытательной коробки усматривается, что их вскрытие и вмешательство в работу возможно только при отсутствии пломбы на обоих крепежных винтах, вскрыть счетчик при откручивании одного винта объективно не представляется возможным, исходя из конструктивных особенностей.

Такие же выводы относятся и к крепежным винтам, защищающих клеммы счетчика, в которых на левом винте отсутствовала пломба, однако указанное не может вменяться ответчику как вина во вмешательство в работу прибора учета, исходя из выводов суда указанных выше.

В акте пломбировки средств учета указано на пломбировку счетчика, трансформаторов тока, испытательной коробки, шкафа учета, однако не указано количество пломб.

Таким образом, презюмируется только факт пломбировки, ввиду чего у суда апелляционной инстанции не имеется оснований предполагать о наличии пломб именно на каждом винте счетчика при его непосредственной пломбировке.

Вместе с тем, сторонами не отрицается пломбировка на правом крепежном винте счетчика, что является опровергающим фактором вмешательства в его работу.

Указание в акте "на клеммной крышке счетчика и испытательной коробки отсутствует пломба сетевой/энергосбытовой организации" трактуется истцом и третьим лицом как отсутствие отпечатка на пломбе.

Как было установлено судом апелляционной инстанции, не различимый оттиск на пломбе либо отсутствие гравировке на нем, не может объективно являться повреждением, поскольку ответчик не может повлиять на качество пломбировки специалистом энергосбытовой организации. При этом суд учитывает материал пломбы - пластик и год установления пломб - 2013, о чем указано в акте пломбировки средств учета и паспорте-протоколе (л.д. 79-80).

Таким образом, на момент проверки пломбы энергосбытовой организации на приборе учета и испытательной коробке присутствовали. Пломбы не были повреждены, неразличимый оттиск не является повреждением.

Вопреки доводам истца и третьего лица, ООО "Экстрагорстрой" в письме от 19.03.2019 извещало ПАО "МОЭСК" о проведении экспертизы прибора учета (предприятием изготовителем) - счетчика "Меркурий 230 АМ-03", заводской номер N 14926422-13, уведомление третьим лицом получено (т. 1, л.д. 119-120).

Согласно акта технического исследования N 368/230 от 15.04.2019 ООО "НПК Инкотекс" (предприятие изготовитель) установлено:

- отсутствует пломба государственного поверителя на правом пломбировочном винте;

- повреждение пломбы государственного поверителя, установленной на левом пломбировочном винте, не обнаружено;

- повреждение гарантийных наклеек на обнаружено;

- погрешность счетчика соответствует заявленному предприятием-изготовителем

классу точности 0,5S;

- следов несанкционированного вмешательства не обнаружено;

- устройств/ЭРЭ, непредусмотренных конструкторской документацией завода- изготовителя, не обнаружено;

-механических повреждений отсчетного устройства не обнаружено.

Таким образом, истцом не доказано искажение сведений о фактических объемах потребленной ответчиком электроэнергии, при этом выявленное истцом обстоятельство (нарушение одной пломб из двух) не привело к искажению данных о количестве фактически потребленной электроэнергии, объем которой определен на основании спорного прибора учета, не имеющего признаков неисправностей и вмешательства в его работу.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

При оценке возможности ответчика повлиять на работу системы учета и осуществить безучетное потребление электрической энергии вкупе с представленными документами об отсутствии его вины, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недостоверности представленных в актах безучетного потребления N 005695ЦМУЭ от 20.03.2019 и акте проверки узла учета от 05.03.2019 выводов, а также о неприменимости данных актов к установлению факта безучетного потребления электрической энергии потребителем.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобы подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 октября 2019 года по делу N А40-162457/19 отменить. В удовлетворении иска Акционерного общества "Мосэнергосбыт" - отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Экстрагорстрой" (ОГРН: 1027739117053; 123022, город Москва, Столярный переулок, дом 7 корпус 2) 3 000 (Три тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.А. Птанская Е.Б. Расторгуев