Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2019 г. N 09АП-60032/19

город Москва

17 декабря 2019 г.

дело N А40-132973/19

Резолютивная часть постановления оглашена 10.12.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.12.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВолгаПром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2019

по делу N А40-132973/19, принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению ООО "ВолгаПром" (ОГРН 1076443000590)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: Министерство сельского хозяйства Российской Федерации в лице ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области" (ОГРН 1026403340260)

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Францев Р.А. по доверенности от 01.06.2019;

от заинтересованного лица - Эминова В.Г. по доверенности от 21.05.2019;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2019 отказано в удовлетворении заявления ООО "ВолгаПром" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 07.05.2019 делу N 19/44/105/1191.

В качестве третьего лица в деле участвует Министерство сельского хозяйства Российской Федерации в лице ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области".

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя, заинтересованного лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, 26.03.2019 в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на электронной площадке - интернет сайте www.zakupki.gov.ru и http://www.rts-tender.ru (ООО "РТС-тендер") размещена информация и соответствующая документация о размещении государственного заказа на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Варфоломеевский групповой водопровод. Саратовская область (строительство)" Магистральные водоводы в Питерском районе. Водоснабжение Мироновского МО", (номер извещения 0360100011819000009) путем проведения открытого аукциона в электронной форме (аукцион).

Государственным заказчиком выступало Министерство сельского хозяйства Российской Федерации в лице ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области" (заказчик).

ООО "ВолгаПром" в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ с соблюдением сроков, указанных в извещении о проведении открытого аукциона, подало заявку на участие в аукционе.

22.04.2019 аукционной комиссией заказчика рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе заказчиком на электронной площадке 22.04.2019 опубликован протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, согласно данным которого, заявка ООО "Средневолжская строительная компания" (ООО "СВСК") признана победителем открытого аукциона в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Варфоломеевский групповой водопровод, Саратовская область (строительство)" Магистральные водоводы в Питерском районе. Водоснабжение Мироновского МО (номер извещения 0360100011819000009).

Не согласившись с действиями государственного заказчика ООО "ВолгаПром" обратилось в ФАС России с жалобой, в которой просило признать незаконными действия аукционной комиссии о признании второй части заявки (исх. N 14 от 26.04.2019) ООО "Средневолжская строительная компания" не соответствующей требованиями, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Варфоломеевский групповой водопровод, Саратовская область (строительство)" Магистральные водоводы в Питерском районе (номер извещения 0360100011819000009), а именно нарушение ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Решением ФАС России по делу N 19/44/105/1191 от 07.05.2019 жалоба ООО "ВолгаПром" признана необоснованной, довод заявителя в отношении документации об аукционе в соответствии с ч. 4 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ оставлен без рассмотрения.

Заявитель, полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемого решения незаконным.

Рассмотрев повторно материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что ООО "СВСК", направляя заявку на участие в аукционе, приложило заведомо подложный документ, а именно разрешение на ввод объекта в эксплуатацию - "Варфоломеевский групповой водопровод, Саратовская область (строительство)", Магистральные водопроводы в Алгайском районе, Водопровод речной воды В7от НС Новоузенская до хут. Монахов и хут. Копанистый".

При этом по информации с сайтов nalog.ru и zakupki.ru и иных открытых источников известно, что по результатам выполнения работ ООО "СВСК" по исполненным контрактам (договорам) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности не выдавались.

Между тем, как указывает заявитель, ООО "ВолгаПром" на основании государственного контракта N 036010001181700013-0165859-01 от 22.05.2017 выполняло строительные работы на объекте - "Варфоломеевский групповой водопровод, Саратовская область (строительство)", Магистральные водопроводы в Алгайском районе, Водопровод речной воды В7от НС Новоузенская до хут. Монахов и хут. Копанистый", и достоверно осведомлено, что данный объект недвижимости не достроен и не может быть введен в эксплуатацию.

Заявителем указано на то, что ему известно о том, что ООО "СВСК" не выполнены иные работы, которые соответствуют или могут соответствовать требованиям подтверждения опыта по ч. 2.1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Документы, подтверждающие необходимый для участия в торгах опыт выполнения работ ООО "СВСК" и оформленные в соответствии с действующим градостроительным законодательством, соответствующими уполномоченными органами не выдавались.

По мнению заявителя, в рассматриваемом случае участник аукциона - ООО "СВСК" не представил разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию в составе своей заявки на участие в аукционе.

В соответствии с п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу ч. ч. 1, 3, 4, 5, 6 и 7 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно п. 2 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с п. 2 ч. 22 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом ФАС России от 10.05.2017 N 618/17 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок, на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

Согласно ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены п. п. 1, 3 - 5, 7 и 8 ч. 2 ст. 62, ч. ч. 3 и 5 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с ч. 1, ч.ч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 7 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не допускается.

Согласно п. 2 приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или

специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень

квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих <*> работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно примечанию к дополнительным требованиям к участникам закупки п. 2 приложения N 1 к постановлению Правительства N 99, а также требованиям, установленным документацией об аукционе, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той, же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт, а именно "Наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке".

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки

дополнительным требованиям, относятся: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно п. 26 информационной карты документации об аукционе к участникам закупки установлены дополнительные требования в соответствии с ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

В соответствии с документацией об аукционе вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе, следующие документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным п. 26 информационной карты документации об аукционе и ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, или копии этих документов: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.04.2019 N 0360100011819000009-2-1 аукционная комиссия признала вторую часть заявки участника закупки с идентификационным номером "104842152" соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Антимонопольный орган, изучив представленную заявку участника закупки с идентификационным номером "104842152" оператором электронной площадки в электронном виде, а также представителями заказчика, установил, что в составе второй части заявки участника закупки с идентификационным номером "104842152" содержится, в том числе, копия государственного контракта N 0360100011817000054-0165859-01 от 09.08.2017, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 64-501301-03-2019 от 06.03.2019, выданное Администрацией Александрово-Гайского муниципального района Саратовской области. Объектом закупки является "Варфоломеевский групповой водопровод, Саратовская область (строительство).

Магистральные водоводы в Алгайском районе. Водопровод речной воды В7 от НС Новоузенская до хут. Монахов и хут. Копанистый".

В материалы дела представлено заявление, направленное Главе Администрации Александрово-Гайского муниципального района Саратовской области, с просьбой выдать разрешение на ввод вышеуказанного объекта в эксплуатацию, а также ответ Администрации Александрово-Гайского муниципального района Саратовской области с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 64-501301-03-2019 от 06.03.2019.

При этом на заседание Комиссии ФАС России заявителем не представлено доказательств, позволяющих антимонопольному органу прийти к однозначному выводу о том, что участником закупки с идентификационным номером "104842152" не представлена или представлена с нарушениями законодательства Российской Федерации в составе заявки копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, поскольку в составе заявки, а также в материалах настоящего дела имеется копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Таким образом, довод заявителя о том, что аукционной комиссией неправомерно принято решение о признании заявки участника закупки с идентификационным номером "104842152" соответствующей требованиям,

установленным в документации об аукционе, правомерно отклонен арбитражным судом, поскольку опровергается установленными ФАС России и судом обстоятельствами и представленными антимонопольным органом в материалы дела доказательствами.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

В соответствии с извещением о проведении аукциона датой и временем окончания срока подачи заявок на участие в аукционе является 12.04.2019.

Вместе с тем, жалоба заявителя (вх. от 26.04.2019 N 73622-ЭП/19) поступила в ФАС России 26.04.2019.

Учитывая, что заявитель подал жалобу на положение документации об аукционе по истечении срока, установленного ч. 4 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в сфере закупок, на основании чего довод жалобы на положения документации об аукционе рассмотрению комиссией не подлежал, в связи с чем правомерно оставлен Комиссией ФАС России без рассмотрения.

Таким образом, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу о правомерности оспариваемых заявителем действий Министерства сельского хозяйства Российской Федерации в лице ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Саратовской области" при проведении аукциона с учетом представленных в ФАС России материалов.

Кроме того, заявителем не доказано нарушение его прав оспариваемым решением.

Заявителем не доказано, какое его право нарушено оспариваемым решением антимонопольного органа, и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку указанный акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей. Также заявителем не указано, каким образом удовлетворение заявленных требований приведет к восстановлению его нарушенных прав, учитывая, что по результатам аукциона заказчиком заключен государственный контракт от 08.05.2019 N 0360100011819000009-0165859-01.

Таким образом, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2019 по делу N А40-132973/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин