Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2019 г. N 09АП-73422/19

г. Москва

20 декабря 2019 г.

Дело N А40-124371/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей О.Г. Головкиной, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Техпромэксперт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 октября 2019 года по делу N А40-124371/18,

принятое судьей Махлаевой Т.И.,

по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Техпромэксперт"

третьи лица: Публичное акционерное общество "МОЭСК", Акционерное общество "ОЭК", УФНС России по г.Москве,

о взыскании задолженности, пени,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кошкина Д.Н. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: Ермолаева В.Б. по доверенности от 01.06.2019

от третьих лиц: от Публичного акционерного общества "МОЭСК" - представитель не явился, извещено, от Акционерного общества "ОЭК" - представитель не явился, извещено, от УФНС России по г.Москве - Болотина И.А. по доверенности от 14.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - Истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к сетевой организации Обществу с ограниченной ответственностью "Техпромэксперт" (далее- Ответчик) о взыскании стоимости фактических потерь за периоды октябрь, ноябрь, декабрь 2017 в размере 2 529 172,51 руб., пеней, рассчитанных за период с 19.01.2018 по 16.09.2019 в размере 830 394,48 руб.; пеней, начисляемых за период с 17.09.2019 по момент фактического исполнения обязательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены Публичное акционерное общество "МОЭСК", Акционерное общество "ОЭК", УФНС России по г.Москве.

Решением от 15 октября 2019 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представители истца и УФНС России по г.Москве возражали по доводам, изложенным в жалобе, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца, ответчика и УФНС России по г.Москве, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2019 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ПАО "Мосэнергосбыт" (Заказчик) и ООО "Техпромэксперт" (Исполнитель) заключен Договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 16.09.2013 N 66-351.

Предметом Договора, в том числе является продажа Заказчиком и покупка Исполнителем электрической энергии в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в сетях Исполнителя.

Баланс электрической энергии за спорный период (октябрь, ноябрь, декабрь 2017) период подписан Ответчиком с разногласиями.

Ответчик не согласен с определением объема потребленной электрической энергии потребителями АО "Мосэнергосбыт".

Платежным поручением N 104 от 16.02.2018 Ответчик частично оплатил задолженность на сумму 259 840, 51 руб.

Сумма долга по основному обязательству составляет 2 529 172, 51 руб.

В целях досудебного урегулирования спора Истец направил в адрес Ответчика письменную претензию от 29.01.2018 N ИП/63-135/18, с требованием добровольно оплатить сумму задолженности.

Обязательство по оплате стоимости фактических потерь в полном объеме ответчиком не исполнено, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы отклоняет по следующим мотивам.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861 (далее - Правила N 861), сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Пунктом 50 Правил установлен порядок определения фактических потерь в электрических сетях, согласно которому: фактические потери = (объем электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии) минус (объем электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации).

Между АО "Мосэнергосбыт" и ООО "Техпромэксперт" возникли разногласия относительно размера фактических потерь, обусловленные тем, что Ответчик считает, что Истец неправильно рассчитывал объем потребленной электроэнергии по объекту УФНС России по г. Москве, расположенному по адресу: Москва, Земляной вал, д. 9.

Истец учитывал потребление согласно показаниям расчетных приборов учета, в то время как Ответчик считает, что необходимо было применять расчетный метод.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

- с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

- при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и Приложением N 3.

Согласно пункту 155 Основных положений N 442 собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145 настоящего документа, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы, - также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений. Демонтаж прибора учета в целях осуществления его поверки производится в порядке, установленном в пункте 149 настоящего документа (абзац второй пункта 155 Основных положений N 442).

В силу пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Результатом поверки является подтверждение пригодности средств измерений к применению или признание средств измерений непригодным к применению (пункт 1.7 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного Приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125).

Согласно пунктам 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - ПТЭЭП), поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами. Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Использование расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается. Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке.

Исходя из изложенных норм, по истечении срока поверки средств измерений, их показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными и приравниваются к отсутствию прибора учета (измерительного комплекса).

В соответствии с пунктом 179 Основных положений N 442 в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Пунктом 166 Основных положений 442 предусмотрено, что в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

- для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

- для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 с даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний оказаний прибора учета.

Как усматривается из материалов дела, 03.10.2017 АО "Мосэнергосбыт" осуществило проверку приборов учета, установленных у абонента УФНС по г.Москве по адресу: Москва, ул. Земляной вал, д. 9.

По результатам проверки был составлен акт проверки узла учета электроэнергии от 03.10.2017, в котором указано, что прибор учета и трансформаторы тока необходимо поверить в установленном законом порядке, в противном случае с 01.12.2017 расчет потребления будет осуществляться по п. 166, 179 Основных положений N 442.

В соответствии с руководством по эксплуатации счетчика электрической энергии трехфазного "Меркурий 230" (именно такой счетчик был установлен в здании УФНС по г. Москве) межповерочный интервал прибора учета составляет 10 лет.

Прибор учета был в установленном законом порядке введен в эксплуатацию и являлся расчетным в спорный период времени. Согласно акту проверки дата изготовления счетчика - 29.11.2007, т.е. межповерочный интервал с момента установки и допуска прибора учета в эксплуатацию на дату проведения проверки не истек.

Межповерочный интервал, который необходимо исчислять 10 лет с момента установки прибора учета и допуска его в эксплуатацию, не мог истечь ранее 30.11.2017, поскольку прибор учета был изготовлен только 29.11.2007.

В соответствии с п. 155 Основных положений 442 в целях информирования собственника прибора учета о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учета, измерительных трансформаторов сетевая организация при проведении проверки прибора учета уведомляет собственника такого прибора учета о необходимости своевременного проведения очередной поверки прибора учета, измерительных трансформаторов путем соответствующего указания в акте проверки прибора учета. Такое уведомление должно быть сделано, если до проведения очередной поверки прибора учета осталось менее 1 календарного года, и проведение проверки прибора учета до наступления срока проведения очередной поверки не планируется.

Таким образом, в момент проверки прибора учета факт безучетного потребления электроэнергии не был выявлен и акт о безучетном потреблении электроэнергии не составлялся.

13.12.2017 УФНС по г. Москве прибор учета был заменен на новый. Представителем АО "Мосэнергосбыт" был составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию N ОЦ1-443/17 от 13.12.2017.

При этом толкование графы "Заключение" Акта N ОЦ1-443/17 от 13.12.2017, не содержащего однозначного вывода о допуске/не допуске прибора учета в эксплуатацию, следует толковать в пользу слабой стороны - потребителя, т. е. в пользу того, что приборы учета электрической энергии допускаются для использования в качестве расчетных.

Данное обстоятельство также подтверждает энергоснабжающая организация - ПАО "Мосэнергосбыт", составившая Акт N ОЦ1-443/17 от 13.12.2017.

Соответственно, с 13.12.2017 в здании по адресу: Москва, Земляной вал ул., д. 9 был установлен новый прибор учета, который прошел соответствующий допуск и мог с указанной даты использоваться как расчетный прибор учета.

При данных обстоятельствах довод заявителя жалобы о том, что из акта от 13.12.2017 г. не следует, что прибор учета в здании по адресу: Москва, Земляной вал ул., д. 9, был допущен для использования в качестве расчетного, не может быть принят во внимание.

Из Акта N ОЦ1-443/17 "Акт допуска прибора(ов) учета в эксплуатацию" следует, что Потребителем заменены только приборы учета, но трансформаторы тока не заменены, данных о дате выпуска и сроке межповерочного интервала трансформаторов тока нет, в связи с чем Потребителю рекомендовано провести замену либо поверку трансформаторов тока.

УФНС России по г.Москве 19.01.2018 года было организовано проведение проверки измерительных трансформаторов тока, расположенных по адресу: г. Москва, Земляной Вал, д.9, проведение которой было поручено ЗАО "РСУ Технотранссервис Инжиниринг".

По итогам проведения проверки Управлению был представлен Технический отчет по проверке измерительных трансформаторов тока. Согласно поступившему Техническому отчету трансформаторы тока соответствуют требованиям ГОСТов и заводской документации.

Согласно странице 7 Технического отчета нарушения функционирования измерительных трансформаторов тока не выявлены, индексирующаяся на дисплеях приборов учета ошибка "Е-01", не повлияла на достоверность показаний количества поставленной электроэнергии.

Таким образом, отсутствие данных о дате выпуска и сроке межповерочного интервала трансформаторов тока не повлияло на работу прибору учета (систему учета) потребления электроэнергии по потребителю - УФНС России по г. Москве.

Потребление электрической энергии с использованием приборов учета, в работе которых выявлены нарушения, перечисленные в пункте 179 Основных положений, подпадает под понятие "безучетного потребления".

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Как предусмотрено в пункте 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Использование прибора учета электрической энергии с нарушением срока периодической поверки недопустимо, однако факт пропуска срока поверки прибора учета не является безусловным основанием для применения особого порядка расчета, предусмотренного для случаев безучетного потребления, поскольку для применения такого порядка расчета необходимо доказать сам факт безучетного потребления. Признание потребления безучетным по формальным основаниям при наличии доказательств, опровергающих факт безучетного потребления, исключает применение к нарушителю условий о безучетном потреблении.

Из материалов дела усматривается, что акт о безучетном потреблении электроэнергии в отношении потребителя - УФНС России по г.Москве, не составлялся, доказательства, что межповерочный интервал трансформаторов тока истёк, в материалах дела отсутствуют, доказательства, что имело место безучетное потребление электроэнергии, отсутствуют, следовательно, правовые основания для определения объема потребленной электроэнергии указанному потребителю расчетным способом не имеется.

Следовательно, довод заявителя жалобы о том, что, в связи с отсутствием своевременной поверки, замены трансформаторов тока, а также отсутствием документов, подтверждающих проведение указанных мероприятий - весь комплекс учета (в целом) не может быть использован в качестве расчетного при определении объема потребления электроэнергии Потребителя УФНС, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным.

Доводы жалобы, в том числе с иным толкованием законодательства, не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения, кроме того, данные доводы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и суд оценив их в совокупности на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 октября 2019 года по делу N А40-124371/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Д.В. Пирожков