Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 09АП-71196/19

г. Москва

19 декабря 2019 г.

Дело N А40-172493/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СУ-17"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2019 по делу N А40-172493/19

принятое судьей Гилаевым Д.А.

по заявлению ООО "СУ-17"

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ

3-е лицо ПАО "Микрон"

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Панченко И.А. ген. директор;
от заинтересованного лица:	Окмянская Н.И. по дов. от 13.09.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СУ-17" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе с требованием о признании незаконным решения от 05.06.2019 г. N РГОЗ-086/19.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2019 в удовлетворении требований ООО "СУ-17" отказано полностью, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущего для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 18.02.2019 года ПАО "Микрон" на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0136200003614003838 о проведении электронного запроса, согласно которому предметом контракта является оказание услуг по монтажу профессионального электронного оборудования. Начальная цена контракта составляла 45 926 310 рублей.

ООО "СУ-17" рассмотрев тендерное предложение, обратились 25 февраля 2019 г. в Филиал Точка ПАО Банка "Финансовая Корпорация Открытие" для открытия расчетного счета на получение обеспечительного платежа и банковской гарантии. По рекомендации специалиста Филиал Точка ПАО Банка "Финансовая Корпорация Открытие" по работе с клиентами, ООО "СУ-17" обратилось к группе компаний "Коннект" (которая была рекомендована как компания осуществляющая полный спектр услуг по предоставлению обеспечения заявки и предоставления банковской гарантии), так как оформление соответствующих документов в ПАО "СБЕРБАНК" занимает длительное время, а Филиал Точка ПАО Банка "Финансовая Корпорация Открытие" является их партнерами, о чем указано на ЭТП Сбербанк-АСТ.

25.02.2019 г. между ООО "СУ-17", и ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" был заключен договор специального счета участия в закупках.

27.02.2019 года кредитором ООО "БыстроЗайм" были перечислены денежные средства в сумме 2 296 315,50 рублей в качестве обеспечения заявки.

Согласно протоколу запроса предложений от 05.03.2019 г. N ИЗШ заявка ООО "СУ-17" на участие в запросе предложений была признана лучшей.

06.03.2019 г. ПАО "Микрон" на сайте Оператора электронной площадки разместил проект контракта.

07 марта 2019 от фирмы Группа Компаний "Коннект", ООО "СУ-17" получили отказ на получение Банковской Гарантии, так как Филиал Точка ПАО Банк" "Финансовая Корпорация Открытие" отказала в выдаче банковской гарантии с формулировкой "нет опыта работы в сфере гособоронзаказа".

08 марта 2019 г. ООО "СУ-17" самостоятельно обращалось в другие банки. 11 марта 2019 года ОО СУ-17" размещен протокол разногласий.

13 марта 2019 ПАО "Микрон" разместил доработанный контракт с учетом протокола разногласий.

В установленный срок ООО "СУ-17" не смогло подписать договор из отсутствия банковской гарантии.

19 марта 2019 ПАО "Микрон" в ЕИС разместил Уведомление о не направлении подписанного ЭЦП проекта контракта.

20 марта 2019 ПАО "Микрон" в ЕИС было размещено Уведомления об отказе от заключения контракта и о признании ООО СУ-17" уклонившимся от заключения контракта.

Решением ФАС России N РГОЗ-086/19 по результатам рассмотрения обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков информация об ООО "СУ-17", генеральном директоре Панченко Игоре Александровиче включена в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта сроком на 2 (два) года.

Основанием для включения ООО "Су-17" в реестр недобросовестных поставщиков послужило не размещение в единой информационной системе подписанного проекта контракта, неисполнение обязательства по внесению обеспечения исполнения контракта.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО "Су-17" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 104 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 года N 1062 ФАС России осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включаетинформацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Комиссией ФАС России проведена проверка представленных Заказчиком документов и сведений, в ходе которой установлено следующее.

Заказчиком 18.02.2019 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по монтажу профессионального электронного оборудования (номер извещения 2073700000519000001) (далее - Запрос предложений).

В соответствии с итоговым протоколом Запроса предложений N ИЗП1 от 05.03.2019 заявка Заявителя на участие в Запросе предложений признана лучшей.

Согласно части 25 статьи 83.1 Закона о контрактной системе по результатам запроса предложений в электронной форме контракт заключается с победителем такого запроса в порядке, установленном статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

При этом частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

06.03.2019 Заказчиком во исполнение части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе на сайте ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) размещен проект контракта.

Срок подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта или направления протокола разногласий по проекту контракта- 12.03.2019.

11.03.2019 на сайте Оператора электронной площадки Заявителем размещен протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью.

Согласно части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

Частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Во исполнение части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заказчиком рассмотрен протокол разногласий и 13.03.2019 размещен доработанный проект контракта.

В установленный частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе срок заявитель не подписал проект государственного контракта и не представил обеспечение исполнения контракта.

20.03.2019 Заказчик в ЕИС разместил протокол о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта, в связи с тем, что в установленный Законом о контрактной системе срок им не подписан проект государственного контракта и не представлено обеспечение исполнения контракта.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что представленные документы и сведения являются достаточными для принятия решения о включении сведений о заявителе в реестр.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции с достаточной полнотой выяснены, исследованы все обстоятельства по делу, им дана надлежащая оценка, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы, что на момент подписания контракта имел в наличии материалы, необходимые для надлежащего исполнения требований заказчика по контракту, отклоняется судом апелляционной инстанции. Наличие материалов не свидетельствует об отсутствии у заявителя пренебрежительного отношения к обязанности подписать государственный контракт. Факт наличия у Заявителя товара сам по себе не свидетельствует о совершении действий, направленных на заключение государственного контракта, не говорит о том, что указанный товар в действительности приобретался для осуществления работ по данному государственному контракту, а не по другому.

Кроме того, наличие у заявителя товара не привело в итоге к заключению контракта с заказчиком. Законом о контрактной системе процедура заключения контракта строго регламентирована. Возможность заключения контракта за пределами сроков, установленных Законом о контрактной системе не предусмотрена.

Таким образом, даже если предположить, что вышеуказанный товар предназначался для выполнения работ по государственному контракту для заказчика, в результате бездействия заявителя, выразившегося в неподписании контракта в срок и непредоставлении обеспечения исполнения контракта, заключение с ним контракта стало невозможным.

В апелляционной жалобе Общество ссылается, что после получения отказа от Филиала Точка ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" в выдаче банковской гарантии, заявителем были приняты самостоятельные, активные действия по получению банковской гарантии.

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе Заявитель мог использовать другой способ обеспечения исполнения государственного контракта - внесение денежных средств на указанный заказчиком счет.

Кроме того, заявитель мог обратиться в другой банк для предоставления банковской гарантии. Однако заявитель не представил обеспечение исполнения контракта в какой-либо форме.

Заявитель своевременно не подписал проект контракта, а также не представил обеспечение исполнения контракта.

Исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Заявитель, принимая участие в запросе предложений, должен осознавать все связанные с таким участием риски и заблаговременно позаботиться о выполнении требований документации о запросе предложений в части предоставления обеспечения контракта.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 17 статьи 83 Закона о контрактной системе контракт заключается только после предоставления участником запроса предложений обеспечения исполнения контракта. В случае, если победителем запроса предложений не представлено обеспечение исполнения контракта, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, наличие самого факта непредоставления обеспечения исполнения контракта победителем запроса предложений, с которым заключается контракт, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта и включения информации о нем в реестр.

Поскольку обеспечение исполнения контракта со стороны заявителя так и не было представлено, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Заказчиком правомерно принято решение о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2019 по делу N А40-172493/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов