Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 09АП-70083/19

г. Москва

19 декабря 2019 г.

Дело N А40-228320/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой

судей:	Е.В. Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2019 по делу N А40-228320/19, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО Производственно-коммерческая фирма "Жилищное строительство и транспорт" (ИНН 3025003552, ОГРН 1123025001725)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя: от заинтересованное лицоа:

Марочкин С.В. по дов. от 11.11.2019; Озерова Н.А. по дов. от 15.04.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО ПКФ "Жилстройтранс" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо,, антимонопольный орган, ФАС России) от 22.07.2019 N 22/04/14.32-74/2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 7 503 768,52 руб.

Решением от 21.10.2019 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил. Суд пришел к выводу о нарушении антимонопольным органом порядка привлечения Заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, полагая, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения. Ссылается, что в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридических значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21.09.2018 ФАС России приняло решение N 22/76282/18 по делу N 1-00-8/00-22-18, о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО ПКФ "Астрастрой" и ООО ПКФ "Жилстройтранс", что привело к поддержанию цен на торгах, проведенных в форме электронных аукционов (извещения об осуществлении закупки для обеспечения государственных нужд NN 0825200001817000016, 0825200001817000017, 0825200001817000018, 0825200001817000019).

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 21.09.2018 г. по делу N 1-11-8/00-22-18.

Указанное заявление рассматривалось в рамках дела N А40-285879/18.

Решением суда от 18 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных Министерством требований было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 по делу N А40-285879/2018 указанное выше решение суда отменено; в удовлетворении заявлений Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Астраханской области, ООО "Производственно-коммерческая фирма "Астрастрой" к ФАС России отказано.

Таким образом судебный акт вступил в законную силу, решение признано обоснованным, а соответственно событие правонарушения доказано.

О времени и месте составления протокола законный представитель общества извещался определением о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2019, которое было направлено в адрес Общества по почте 10.06.2019, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений, копия которого имеется в материалах дела.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления с идентификатором N 12571935069073, отправление прибыло в место вручения 15.06.2019, не было вручено 17.06.2019 обществу по причине "Неудачная попытка вручения". согласно же отчета ФГУ Почты России уведомление было возвращено в адрес ФАС России по иным обстоятельствами только 16.07.2019.

01.07.2019 в отношении ООО ПКФ "Жилстройтранс", в отсутствие представителя общества, составлен протокол N 22/04/14.32-74/2019 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

08.07.2019 определением ФАС России дело N 22/04/14.32-74/2019 об административном правонарушении назначено к рассмотрению на 22.07.2019.

Копия указанного определения была направлена по адресу Заявителя, указанному в ЕГРЮЛ, 10.07.2019 заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 12571936252252).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте АО "Почта России" в разделе "отслеживание почтовых отправлений", копия Определения ФАС России прибыла в место вручения 15.07.2019.

16.07.2019 сотрудниками почтового отделения была совершена неудачная попытка вручения отправления с почтовым идентификатором 12571936252252.

22.07.2019 ФАС России в отсутствии представителя общества вынесено постановление N 22/04/14.32-74/2019 по делу об административном правонарушении, которым ООО ПКФ "Жилстройтранс" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 7 503 768,52 руб.

Полагая постановление от 22.07.2019 незаконным, ООО ПКФ "Жилстройтранс", обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, поддерживает выводы суда первой инстанции, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами (ст. 23.48 КоАП РФ, приказ ФАС России от 19.11.2004 N 180, зарегистрирован в Минюсте РФ 16.12.2004 N 6192), нарушения порядка привлечения лица к административной ответственности отсутствуют.

Учитывая норму ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности Челябинским ФАС России соблюден.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 5 ч. 1. ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

В соответствии с п. 1 ч. 3. ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, запрещаются иные, не предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. К таким согласованным действиям могут быть отнесены действия по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования).

Состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в ходе сбора доказательств и производства по административному делу административным органом допущены существенные нарушения порядка и процедуры привлечения общества к административной ответственности, свидетельствующие о наличии безусловных оснований для отмены оспариваемого постановления.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В силу положений ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен соответствовать требованиям ст. ст. 25.1, 25.4, 25.5, 28.2, 28.3, 28.5 КоАП РФ.

В соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права призвана обеспечить процессуальные гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности, целью которых является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Между тем как видно из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 01.07.2019 составлен без участия законного представителя общества, при этом доказательств надлежащего уведомления законного представителя юридического лица о составлении протокола и обеспечения ему возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, ответчиком не представлено.

Из имеющихся в деле материалов следует, что согласно отчету об отслеживании почтового отправления с идентификатором N 12571935069073, отправление не было вручено Заявителю по причине "Неудачная попытка вручения".

Названные фактические обстоятельства сторонами не оспариваются.

Согласно пункту 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 N 234 (далее - Правила), почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Почтовые отправления разряда "судебное" и разряда "административное" при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней (пункт 34 Правил).

Почтовое отправление или почтовый перевод возвращается по обратному адресу: а) по заявлению отправителя; б) при отказе адресата (его уполномоченного представителя) от его получения; в) при отсутствии адресата по указанному адресу; г) при невозможности прочтения адреса адресата; д) при обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи, в том числе отсутствия указанного на отправлении адреса адресата.

Пересылка по новому адресу почтовых отправлений разряда "судебное" и разряда "административное" не осуществляется (пункт 35 Правил).

Согласно же отчета ФГУ Почты России уведомление было возвращено в адрес ФАС России по иным основаниям только 16.08.2019 г.. что также подтверждает, что на момент вынесения постановления (22.07.2019) о привлечении к административной ответственности ФАС России не располагала сведениями свидетельствующими о надлежащем извещении общества о дате и времени вынесения постановления.

Между тем документы, подтверждающие направление обществу с отметкой отделения почтовой связи о причинах возврата отправления в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО ПКФ "Жилстройтранс" было лишено фактической возможности квалифицированно возражать и давать объяснения, а также воспользоваться помощью защитника.

То есть, формальное выполнение таможенным органом обязанности по извещению лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не обеспечило обществу реальную возможность реализовать гарантированные законом права.

В данном случае действия антимонопольного органа по составлению протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества нельзя признать правомерными, поскольку они не позволили лицу, привлекаемому в административной ответственности, реализовать свои права на защиту.

Процессуальное нарушение антимонопольным органом требований ст. 28.2 КоАП РФ носит существенный характер, является неустранимым при производстве по данному делу об административном правонарушении и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Нарушение заинтересованным лицом процедуры привлечения общества к административной ответственности в силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" является самостоятельным основанием для удовлетворения заявленных по делу требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2019 по делу N А40-228320/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова