Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2019 г. N 21АП-2340/19

24 октября 2019 г.

Дело N А83-1396/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Градовой О.Г.,

судей Малышевой И.А.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лесик А.В.,

с участием в судебном заседании:

представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Костюшина Е.К., Рудаковой А.П.

иные лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 17 июня 2019 года по делу N А83-1396/2019 (судья Чумаченко С.А.)

по заявлению Государственного казенного учреждения "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (295022, ул. Кечкеметская, д.184/1А, г. Симферополь, Республика Крым)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, 1, г. Симферополь, Республика Крым), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора - общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Искра" (354000, ул. Дагомысская, 1, г. Сочи, Краснодарский край)

о признании незаконным решения,

установил:

28.01.2019 по почте Государственное казенное учреждение "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (ОГРН 1159102040680, л.д. 35-39 т. 1, далее - ГКУ "Служба автомобильных дорог Республики Крым", заказчик или заявитель) предъявило в Арбитражный суд Республики Крым требования (с дополнениями) о признании незаконным принятого 29.10.2018 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 40-42 т. 1, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) решения по делу N 06/3436-18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок (л.д. 6-8, 68а т.1, 127-132 т. 2).

Требования обоснованы тем, что единая комиссия заказчика правомерно не допустила к участию в электронном аукционе по закупке работ по ремонту автомобильной дороги первую часть заявки N 8, так как в заявке приведена несоответствующая аукционной документации информация о товаре; в частности, по предложенным к закупке бортовым камням высотой 200 мм предельное отклонение по высоте в заявке указано "*5 мм", тогда как по ГОСТу 6665-91 такой показатель должен быть "*4 мм"; по битуму марки БНД 60/90 температура хрупкости указана "не выше - 15°C", а по аукционной документации установлена температура хрупкости "не выше - 17°C".

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены, признано незаконным и отменено решение Крымского УФАС России по тем основаниям, что Крымский УФАС России не праве был выходить за пределы заявленных в жалобе ООО "Фирма Искра" требований по обжалованию решения аукционной комиссии о недопуске к аукциону первой части заявки N 8, и проверять аукционную документацию на предмет соответствия требованиям закона (л.д. 148-156 т. 2).

Крымским УФАС России подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что решение суда принято при неправильном применении норм материального права и при неполном выяснении обстоятельств, которые суд посчитал установленными, так как Крымское УФАС России вправе при проведении по жалобе участника аукциона внеплановой проверки проверять соответствие аукционной документации требованиям закона и по итогам такой проверки принять соответствующее решение (л.д. 6-7 т. 3).

Из отзыва ГКУ "Служба автомобильных дорог Республики Крым" на апелляционную жалобу следует, что этот участник не согласен с доводами апелляционной жалобы, так как Крымское УФАС России вышло за пределы поданной участником аукциона жалобы (л.д. 20-23 т. 3).

В судебном заседании представители Крымского УФАС России поддержали доводы апелляционной жалобы и просили отменить решение суда.

Представители иных участников в судебное заседание повторно не явились.

О месте и времени судебного заседания участники извещены определением от 03.10.2019, копии которого получили 10.10.2019 (кроме ООО "Искра"), что подтверждается почтовыми уведомлениями (л.д. 6-8 т. 4).

08.10.2019 информация о судебном заседании опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 9 т. 4).

Корреспонденция, направленная по юридическому адресу ООО "Искра" (ОГРН 1022302938976 - л.д. 43-49 т. 1), почтой возвращена ввиду неудачной попытки вручения (л.д. 38-40 т. 3).

О начавшемся судебном процессе данный участник извещен, что следует из расписки об извещении о судебном заседании на 23.04.2019 (л.д. 101-109 т. 2).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" этот участник считается извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия неявившихся лиц.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - апелляционный суд) истребовал дополнительные доказательства (л.д. 54-69, 73, 81-163 т. 3, 1-3, 14-21 т. 4), исследовал доказательства в совокупности и установил следующие обстоятельства.

29.10.2018 Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Крымского УФАС России в присутствии представителей заказчика и подателя жалобы рассмотрена жалоба ООО "Фирма Искра" (л.д. 22-24 т. 1) на действия заказчика при проведении аукциона по извещению N 0875200000518000091 и принято решение (полный текст составлен 29.10.2018) по делу N 06/3436-18, резолютивной частью которого:

1) жалоба признана частично обоснованной;

2) признано в действиях заказчика нарушение требований пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе;

3) выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе;

4) передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 10-16 т. 1, 13-21 т. 2).

29.10.2018 Крымским УФАС России выдано и в последующем заказчиком, комиссией заказчика исполнено предписание N 06/3436-18предп (л.д. 19-21 т.1), в судебном порядке это предписание не оспорено. Материалы о привлечении виновных лиц к административной ответственности уполномоченному лицу не переданы, как пояснил Крымское УФАС России из-за оспаривания в судебном порядке названного выше решения антимонопольного органа (л.д. 73 т. 3).

Из письменных доказательств относительно названного аукциона судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

08.08.2018 на электронной площадке АО "ЕЭТП" (сайт http://roseltorg.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет) размещено извещение N 0875200000518000091 о проведении по заказу ГКУ "Служба автомобильных дорог Республики Крым" о закупке работ по ремонту автомобильной дороги 35 ОП МЗ 35Н-491 Симферополь-Евпатория-Крайнее на участке км 0+000 - км 13+200, электронного аукциона с начальной (максимальной) ценой контракта 119.870.463,47 руб.

Первоначально, проведение аукциона было назначено на 21.09.2018 (л.д. 91 т. 1). По результатам этого аукциона победителем признано ООО "Лен Авто Транс", но по решению Крымского УФАС России от 02.10.2018 по делу N 06/3235-18 и выданного предписания заказчик 11.10.2018 отменил протоколы рассмотрения заявок и проведения аукциона и назначил новую дату аукциона (л.д. 90-151 т. 1, 81-84 т. 3). Обстоятельства проведения 21.09.2018 этого аукциона не касаются предмета оспаривания по настоящему делу.

На участие в аукционе, назначенного на 18.10.2018, подано три заявки (первые части), которые рассмотрены единой комиссией заказчика 17.10.2018 и по ним принято решение (оформленное протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0875200000518000091 - л.д. 10-12 т. 2):

- заявка N 4 (ООО "Лен Авто Транс") - допущена к участию в аукционе;

- заявка N 6 (ООО "Крымдорстрой") - отклонена в допуске к участию в аукционе, что в установленном порядке не обжаловано;

- заявка N 8 (ООО Фирма "Искра", л.д. 5-9 т. 2) - отклонена в допуске к участию в аукционе, так как предоставлена недостоверная информация по позиции N 2 "Бортовые камни" в части указания значения по показателю "Предельные отклонения по высоте камней" значения "*5 мм", тогда как по ГОСТу 6665-91 при высоте камней 200 мм предельные отклонения должны быть "*4 мм"; по позиции N 7 "Битум" в части указания значения по показателю "Температура хрупкости" указано "не выше -15°C", тогда как по аукционной документации должно быть "не может быть выше -17°C" (л.д. 10-12 т.2).

21.10.2018 (воскресенье) в 21 ч. 37 мин. ООО "Фирма Искра" (участник, подавший заявку N 8) подало в Крымское УФАС России по электронной почте жалобу, которая зарегистрирована в Крымском УФАС России 22.10.2018 - первый рабочий день после поступления по электронной почте жалобы.

В жалобе ООО "Фирма Искра" просило провести проверку соблюдения заказчиком и аукционной комиссией законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, отменить протокол рассмотрения заявок на участие в этом аукционе, допустить к участию в аукционе ООО "Фирма Искра" (л.д. 22-24, 74-76, 80-81 т. 1).

Жалоба мотивирована тем, что аукционная документация не содержит необходимости соответствия предельного отклонения по высоте камней бортовых (позиция N 2) какому-либо ГОСТу; информация о температуре хрупкости битума (позиция N 7) в заявке указана "может быть не выше -17°C", что соответствует паспорту на товар, ГОСТу и не выходит за рамки требований аукционной документации - не выше -15°C, запрет на употребление в описании товара слов "может быть" аукционная документация не содержит.

Принятое по этой жалобе Крымским УФАС России решение является предметом оспаривания по данному делу.

Это решение мотивировано тем, что заказчиком установлены избыточные требования к товару, что свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе:

1) в аукционной документации по отклонению по высоте камней бортовых указано - "не более *5 мм", так как по ГОСТу-6665-91 для каждого геометрического параметра камней бортовых соотносится свое предельное отклонение;

2) в аукционной документации участникам дан выбор марки битума: БНД 60/90 или (что обозначено значком "\") БНД 90/130; но температура хрупкости битума указана "может быть не выше -17°C"; тогда как по ГОСТу 22245-90 для разных марок битума соотнесена своя температура хрупкости (БНД 60/90 "не выше -15°C"), которая определяется методом испытаний; в заявке N 8 предложен битум марки 60/90 с указанием температуры хрупкости "может быть не выше -15°C";

Также свое решение Крымское УФАС России мотивировал тем, что описание товара с употреблением слов "может быть" не определяет минимальное и максимальное значение и как значение, которое не может изменяться, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Действительно, утвержденной руководителем контрактной службы ГКУ "Служба автомобильных дорог Республики Крым" документацией об аукционе предусмотрено:

- первая часть заявки должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией (пункт 1 раздела II.III Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе) (л.д. 96 т. 1);

- требования к товарам (приложение N 1 к Техническому заданию), согласно которого:

по позиции N 2 "Бортовые камни" - высота камней должна быть 200 \ 300 мм, предельные отклонение по высоте камней не более *5 мм;

по позиции N 7 "Битум" - марка битума может быть БНД 60/90 \ БНД 90/130 температура хрупкости может быть не выше -17°С (л.д. 105, 106-108 т. 1);

- разделом VI Документации об аукционе - Инструкцией по заполнению 1-й части заявки, предусмотрено, что при описании объекта закупки характеристики товара указаны в соответствии с требованиями ГОСТов, в том числе ГОСТа 6665-91; символ "\" означает альтернативу, при которой участник указывает одно из допустимых значений; словосочетания "не более_", "не ниже_" устанавливают требования к максимальным или минимальным значениям показателей (характеристик) товара; при установлении знака "*" участник вправе представить два числа с использованием отдельных знаков "+" и "-" или оставить в заявке одно число со знаком "*" (л.д.109, 144 т. 1).

В последующем по закупке названных работ 19.11.2018 проведен аукцион, к участию в котором допущены поданные две заявки ООО "Лен Авто Транс" и ООО Фирма "Искра". Победителем аукциона признано ООО Фирма "Искра", предложившее цену контракта 106.684.712,36 руб.

Но государственный контракт с победителем аукциона не заключен, так как предложенные условия контракта в части срока исполнения работ по ремонту автодороги до 01.12.2018 (9 дней с момента определения победителя аукциона) оспорены ООО Фирма "Искра" во внесудебном порядке в Крымское УФАС России, которым по делу N 06/3790-18 от 07.12.2018 принято решение и выдано предписание об устранении нарушений.

В признании этих решения и предписания Крымского УФАС России незаконными решением Арбитражного суда Республики Крым от 09.08.2019 по делу N А84-1395/2019 отказано. Этот судебный акт в законную силу не вступил, обжалован в апелляционном порядке, судебное заседание назначено на 13.11.2019 - л.д. 14-20 т. 4).

25.01.2019 Крымским УФАС России поданная 18.01.2019 жалоба ООО "Фирма "Искра" на действия заказчика, направившего для подписания проект государственного контакта, содержащий пустой лист, решением Крымского УФАС России по делу N 06110-19 признана обоснованной и выдано предписание о размещении в ЕИС и электронной площадке соответствующего требованиям закона проекта контракта.

06.03.2019 решением заказчика победитель аукциона (ООО "Фирма "Искра") признан уклонившемся от заключения контракта, но решением Крымского УФАС России по делу N 06/573-19-РНП от 26.03.2019 отказано во включении победителя в РНП.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 03.08.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Часть 4 статьи 105 главы 6 Закона N 44-ФЗ устанавливает сроки обжалования действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок в случае, если данные действия совершены при проведении электронной процедуры:

- в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в электронном аукционе;

- жалоба на положения документации о проведении электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах;

- при этом в случае, если обжалуемые действия совершены после начала рассмотрения заявок на участие в электронной процедуре, обжалование данных действий может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в электронной процедуре.

По истечении указанных сроков обжалование данных действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок осуществляется только в судебном порядке.

Как установлено, ООО Фирма "Искра" подала первую часть заявки N 8 на участие 18.10.2018 в электронном аукционе, комиссией по осуществлению закупок 17.10.2018 принято решение о недопуске этой заявки к аукциону, 21.10.2018 ООО "Фирма Искра" подана в Крымское УФАС России жалоба на эти действия комиссии по осуществлению закупок.

В соответствии частями 3, 14, пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ федеральный орган исполнительной власти осуществляет контроль в сфере закупок путем (в том числе) проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля; такая проверка проводится на основании полученного обращения участника закупки, жалобы на действия (бездействие) заказчика или комиссии по осуществлению закупок; при этом, в случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Часть 8 статьи 106, пункт 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предусматривают, что при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика или комиссии по осуществлению закупок, проведения плановых и внеплановых проверок нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений.

Согласно пунктов 1, 5.3.1, 5.3.1.12, 5.3.2, 5.3.7, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 (ред. от 30.11.2018), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции (в том числе) по контролю за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; для чего имеет полномочия и права:

осуществлять контроль соблюдения заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок и их членами названного законодательства;

осуществлять в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации, плановые и внеплановые проверки соблюдения этими лицами законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

рассматривать жалобы на действия (бездействие) этих лиц.

В соответствии с пунктом 1.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (ред. от 17.03.2016, далее - Административный регламент N 727/14) предметом государственного контроля является соблюдение требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Подпункт 3.1.2 и пункт 3.4 Административного регламента N 727/14 предусматривают, что исполнение названной государственной функции включает в себя (в том числе) процедуру рассмотрения по существу поступившей и зарегистрированной жалобы, в рамках чего проводится внеплановая проверка.

Пункт 3.30 Административного регламента N 727/14, также как часть 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, предусматривает одновременное рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом названная норма Административного регламента предусматривает необходимость проверки соответствия действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Но пункт 3.37 Административного регламента N 727/14 предписывает не рассматривать доводы жалобы об обжаловании положений документации о закупке после окончания установленного срока подачи заявок.

Пункт 3.33 Административного регламента N 727/14 устанавливает, что при принятии решения учитываются обстоятельства дела, установленные Комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки. В случае, если установлены не все, указанные в жалобе нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, жалоба признается обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе. По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает решение о наличии в действиях заказчика, комиссии по осуществлению закупок нарушений, установленных в ходе рассмотрения такой жалобы и проведения внеплановой проверки.

Действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть: отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика); внесение изменений в документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, что предусмотрено пунктом 3.40 Административного регламента N 727/14.

Как установлено, ООО "Фирма "Искра" (подавшая первую часть заявки N 8) обжаловало действия заказчика, аукционной комиссии; при этом, этот участник аукциона не обжаловал положения аукционной документации и срок для обжалования такой документации к моменту подачи жалобы прошел. Но приведенные в жалобе мотивы связаны с документами по организации и осуществлению закупки, в частности, с описанием товара по требованиям аукционной документации.

В связи с чем, Крымский УФАС России в пределах доводов жалобы ООО "Фирма "Искра" провел внеплановую проверку и рассмотрел эту жалобу, по результатам чего принял единое решение, что входит в предоставленные территориальному органу ФАС России полномочия.

Учитывая, что для устранения нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд органам ВАС России предоставлено право совершать действия (в том числе), направленные внесение изменений в документацию о закупке, суд апелляционной инстанции полагает решение Крымского УФАС России в части признания действий заказчика нарушением пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ принятым в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Выводы суда первой инстанции о дезавуировании решением Крымского УФАС России законодательного запрета на оценку положений аукционной документации после истечения установленного законом срока не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Жалоба ООО Фирма "Искра" мотивирована положениями документации о закупке и в отношении определенных позиций конкретного наименования товара (N 7 битум, N 2 камни бортовые). Только в рамках мотивов этой жалобы и в отношении названных параметров конкретных товаров Крымский УФАС России провел внеплановую проверку действий заказчика, в том числе по документам по организации и осуществлению закупки, и принял соответствующее решение в пределах своих полномочий.

Относительно соответствия действий аукционной комиссии о недопуске к участию 18.10.2018 в электронном аукционе первой части заявки N 8 Крымским УФАС России решение принято при доказанности обстоятельств, ставших основанием для принятия такого решения исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

Часть 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ устанавливает обязанность аукционной комиссии проверить первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров и работ.

Часть 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ предусматривает исчерпывающий перечень оснований для не допуска участник электронного аукциона к участию в нем:

1) непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

При этом, часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

пункт 1 - наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона,

пункт 2 - требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению; при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, касающихся технических характеристик, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика; если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются такие регламенты, то в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Как установлено, аукционная документация (Приложение N 1 к Техническому заданию - Требования к товарам) предусматривала по позиции N 2 "Бортовые камни" альтернативу в высоте камней: 200 мм или 300 мм, но предельное отклонение по высоте камней должно быть не более * 5 мм (л.д. 107 т. 1); тогда как по ГОСТу 6665-91 для камней с высотой до 200 мм установлено предельное отклонение *4 мм, высотой свыше 200 мм и до 500 мм такое отклонение - *5 мм; в заявке N 8 участник предложил к закупке камни высотой 200 мм, указав предельное отклонение в соответствии с описанием такого параметра по аукционной документации, а именно *5 мм, аукционная комиссия не допустила заявку N 8 к участию в аукционе, так как она не соответствует ГОСТу 6665-91.

По позиции N 7 "Битум" аукционная документация (Приложение N 1 к техническому заданию - Требования к товарам) также предусматривала альтернативу в марке битума: БНД 60/90 или БНД 90/130, но по температуре хрупкости указан только один параметр - "может быть не выше -17°С" (л.д. 107 т. 1), тогда как по ГОСТу 22245-90 для марки битума БНД 60/90 температура хрупкости "не выше -15°С", в заявке N 8 участник выбрал битум марки БНД 60/90 и указал температуру хрупкости не выше -15°С, то есть в соответствии с ГОСТом 22245-90).

Действия по установлению в аукционной документации описания товара вне зависимости от требований ГОСТа по определенным параметрам и маркам товара без какого-либо обоснования таких требований к товару Крымский УФАС России расценил, как установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников и ограничение доступа к участию в таком аукционе. Что фактически и имело место - первая часть заявки N 8 не была допущена к аукциону, в том числе из-за несоответствия заявки требованиям ГОСТа 6665-91 по предельному отклонению по высоте бортовых камней при их высоте в 200 мм.

Невозможность по объективным причинам выполнить участником закупки требования аукционной документации, в том числе из-за не соответствия описания характеристик товара установленным ГОСТам и отсутствия в аукционной документации обоснования иных, чем по ГОСТам, характеристик товаров следует расценивать как ограничение в участии в аукционе, в этом случае антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы на недопуск к аукциону и давать оценку аукционной документации, так как введение потенциальных участников закупки в заблуждение не дает им возможности объективно соотнести показатели товара, указанные в документации, и установленными в соответствии с законодательством о техническом регулировании требованиями.

Такая позиция приведена в Определении Верховного Суда РФ от 10.06.2019 N 303-ЭС19-8380 по делу N А04-5054/2018.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Часть 4 статьи 200 АПК РФ устанавливает, что при рассмотрении такой категории дел арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для удовлетворения заявленных требований, согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, является установление арбитражным судом не соответствие требованиям закона или иного нормативного правового акта оспариваемых ненормативного правового акта, решение органа, осуществляющего публичные полномочия, и нарушение прав и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено, Крымским УФАС России решение принято в пределах полномочий, это решение соответствует требованиям закона, нарушений прав заказчика этим решением Крымского УФАС России не установлено. При этом, заказчик исполнил вынесенное на основании этого решения Крымского УФАС России предписание, в действиях заказчика имелись нарушения законодательства о контрактной закупке товаров для государственных нужд.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято с нарушением норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела; судебный акт подлежит отмене; в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 17 июня 2019 года по делу N А83-1396/2019 отменить.

Принять новый судебный акт: отказать в удовлетворении заявленных Государственным казенным учреждением "Служба автомобильных дорог Республики Крым" требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Центрального округа через Арбитражный суд Республики Крым.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

А.Ю. Карев И.А. Малышева