Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 09АП-72320/19

г. Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А40-201171/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТИМ-1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2019 г.

по делу N А40-201171/17

по иску ГУ ПСМП "Медпроектремстрой" (ОГРН 1035009951668, ИНН 5048050552, дата регистрации: 19.10.1992)

к ООО "ТИМ-1" (ОГРН 5077746770580, ИНН 7705791450, дата регистрации: 08.05.2007)

третье лицо: Орлянский Максим Владимирович

о взыскании денежных средств в размере 18 209 484,32 руб., в том числе суммы неосновательного обогащения в размере 15 650 323,12 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 578 205,10 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сарин С.В. по доверенности от 13.12.2019,

от ответчика: Лозовская М.В. по доверенности от 04.07.2019,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "МЕДПРОЕКТРЕМСТРОЙ" (ОГРН 1035009951668, ИНН 5048050552, дата регистрации 28.01.2003) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТИМ-1" (ОГРН 5077746770580, ИНН 7705791450, дата регистрации 08.05.2007) (далее - Ответчик) о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 15 650 323,12 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 578 205,10 руб., а также госпошлины в размере 114 143 руб.

Решением от 10.10.2019 с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТИМ-1" (ОГРН 5077746770580, ИНН 7705791450, дата регистрации 08.05.2007) взыскана сумма долга в размере 15 650 323,12 (Пятнадцать миллионов шестьсот пятьдесят тысяч триста двадцать три рубля 12 копеек), процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 578 205,10 (Два миллиона пятьсот семьдесят восемь тысяч двести пять рублей 10 копеек), сумму судебных расходов в размере 300 000 (Триста тысяч рублей 00 копеек) в пользу ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРОИЗВОДСТВЕННОГО СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ "МЕДПРОЕКТРЕМСТРОЙ" (ОГРН 1035009951668, ИНН 5048050552, дата регистрации 28.01.2003).

Взыскано с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТИМ-1" (ОГРН 5077746770580, ИНН 7705791450, дата регистрации 08.05.2007) сумму судебных расходов на оплату услуг эксперта в размере 50 000 (Пятьдесят тысяч рублей 00 копеек) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МЕЖДУНАРОДНОЕ АГЕНТСТВО СТРОИТЕЛЬНАЯ ЭКСПЕРТИЗА И ОЦЕНКА "НЕЗАВИСИМОСТЬ" (ОГРН: 1127747022754, Дата присвоения ОГРН: 08.10.2012, ИНН: 7710922690).

Не согласившись с принятым решением ООО "ТИМ-1", обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 28 октября 2015 года между Государственным унитарным производственным строительно-монтажным предприятием "Медпроектремстрой" (ГУ ПСМП "Медпроектремстрой") (Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "ТИМ-1" (ООО "ТИМ-1") (Ответчик) был заключен Договор N 245/15КР(С) на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту здания по адресу: г. Москва, Весковский тупик, д.7 для размещения аппарата Профсоюза работников здравоохранения города Москвы (Объект).

В соответствии с п. 3.1. Договора - цена Договора составляет 27 987 452 рубля, 18 копеек.

В соответствии с п. 4.2. Договора сроком выполнения работ является период с момента подписания Договора до 25 декабря 2015 года.

В соответствии с п. 7.3 Договора работы считаются выполненными окончательно и в полном объеме после комиссионной приемки выполненных в полном объеме работ на Объекте на основании Акта о приемке выполненных работ.

30 декабря 2015 года Сторонами был подписан Акт приемки субподрядных работ. Таким образом, Договор является исполненным.

В рамках исполнения своих обязательств по Договору Истец выплатил Ответчику денежные средства в размере 27 977 356 рублей, 04 копейки, что подтверждается следующими платежными поручениями: Платежное поручение N 1738 от 26.11.2015 г. на 3 000 000 рублей, 00 копеек; Платежное поручение N 1922 от 17.12.2015 г. на 3 500 000 рублей, 00 копеек; Платежное поручение N 2010 от 29.12.2015 г. на 21 477 356 рублей, 04 копейки.

Оплата была произведена Истцом на основании Актов о приемке выполненных работ по Договору: Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 16.11.2015 г.; Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 10.12.2015 г.; Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 15.12.2015 г.; Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 24.12.2015 г.; Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 5 от 27.12.2015 г.; Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 6 от 30.12.2015 г.

В период с 6 сентября 2017 года по 18 сентября 2017 года Обществом с ограниченной ответственностью "Межрегиональный центр "Эксперт" (ООО "МЦ "Эксперт") (Экспертная организация) на Объекте была произведена строительная экспертиза, при этом перед Экспертной организацией были поставлены следующие вопросы:

Соответствуют ли объемы работ, указанные в КС-2 при приемке работ, выполненных ООО "ТИМ-1" по капитальному ремонту здания, в рамках Договора, фактически выполненным объемам?

Какова стоимость работ, фактически выполненных ООО "ТИМ-1" при проведении капитального ремонта на Объекте, в рамках Договора?

На основании проведенной экспертизы был сформирован Отчет N 61-170Б о выполнении комплекса работ по обследованию объекта недвижимости: "Административное здание для размещения аппарата Профсоюза работников здравоохранения г. Москвы", расположенного по адресу: г. Москва, Весковский тупик, д. 7, стр. 1 (далее по тексту - Отчет).

Как следует из текста Отчета, Экспертной организацией были сделаны следующие Выводы:

Объемы работ, указанные в КС-2 при приемке работ, выполненных ООО "ТИМ-1" по капитальному ремонту здания, в рамках Договора от 28.10.2015 г. N 245/15КР(С), не соответствуют фактически выполненным объемам работ;

Стоимость фактически выполненных работ без учета их соответствия проектно-сметной документации составляет 12 337 129 рублей, 06 копеек.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда N 51 от 24 января 2000 года наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, на стороне Ответчика образовалось неосновательное обогащение в пользу Истца в размере 15 640 226 рубля, 92 копеек. Фактически выплаченные Истцом денежные средства - стоимость фактически выполненных Ответчиком работ в рамках Договора = размер неосновательного обогащения (27 977 356,92 - 12 337 129,12 = 15 640 226,92).

30 августа 2017 года Истец направил в адрес Ответчика претензию с требованием о возврате неосновательного обогащения, однако ответа на данную претензию по состоянию на 09.10.2017 в адрес Истца не поступило, денежные средства на лицевой счет Истца не перечислены, следовательно, Истец имеет право заявлять в суд требования о возврате денежных средств.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, указывая на выполнение работ в полном объеме.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно объема и качества выполненных работ, то Определением Арбитражного суда города Москвы от 01 августа 2018 года, назначено проведение судебной экспертизы по делу, проведение которой поручено ООО "Агентство "Независимость" (123001, г. Москва, ул. Большая Садовая, д.3, стр. 8, офис 1, телефон: (495) 411-55-87, interstroyexpert@mail.ru).

Перед экспертами следующие вопросы:

1. Соответствуют ли объемы выполненных работ ООО "ТИМ-1", указанные в Актах по форме КС-2 по капитальному ремонту здания, расположенного по адресу г.Москва, Весковский тупик д.7 стр.1 в рамках Договора N 245/15 КР(С) от 28.10.2015 г. и Исполнительной сметы к договору N 245/15КР фактически выполненным ООО "ТИМ-1" работам.

2. Какова стоимость фактически выполненных работы в соответствии с Договором N 245/15 КР(С) от 28.10.2015 г. и Исполнительной сметой к Договору N 245/15КР?

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Подрядчик на основании п. 5.2.4, 5.2.7 Договора в любое время в ходе производства работ на Объекте, а также после подписания акта приемки работ, проверять объемы работ, после чего составляются Акт проверки и выверки объемов работ, фактически выполненных на Объекте, который является допустимым и достаточным доказательством объемов работ, фактически выполненных на Объекте.

Таким образом, Сторонами Договора согласовано право Подрядчика на предъявление претензий относительно объемов выполненных работ после подписания актов приемки выполненных работ (п. 5.2.4, 5.2.7 Договора).

Субподрядчик работы на Объекте до конца не выполнил, в связи с чем, Подрядчиком была назначена выверка объемов работ.

Проверка была произведена с 19.02.2016 г. по 02.03.2016 г., что подтверждается актом проверки от 02.03.2016 г., актом контрольного обмера от 19.02.2016 г. Субподрядчик был уведомлен о предстоящей выверке объемов по Договору, однако на ней не присутствовал, от подписания Акта проверки отказался, ссылаясь на то что, по его мнению, работы по Договору выполнены в полном объеме.

При этом Субподрядчик не отрицает факт того, что он был надлежащим образом извещен о проведении выверки.

По итогам проверки выявлено следующее: Отсутствие актов скрытых работ по объемам, представленным к оплате в актах КС-2: N 1 от 16.11.2015 г., N 2 от 10.12.2015 г. г., N 3 от 15.12.2015 г., N 4 от 24.12.2015 г., N 5 от 27.12.2015 г. г., N 6 от 30.12.2015 г., что является основанием, считать эти работы не выполненными. Отсутствуют паспорта: на установку металлических противопожарных дверей, на термометры биметаллические, на манометры. Электромонтажные работы выполнены с нарушением. Отсутствует подключение к электросети пожарных насосов. Отсутствие документов, подтверждающих объем строительного мусора, его погрузку и вывоз.

18.03.2016 г. вышеуказанные Акты проверки и выверки объемов работ направлены Субподрядчику Почтой России (РПО 12703096018823).

Таким образом, Субподрядчик свои обязательства по Договору не исполнил, работы на объекте до конца не выполнил, результат работ Подрядчику в установленном Договором порядке передал.

Факт проведения комиссионной проверки объёма выполненных Подрядчиком работ установлен Актом проверки от 02.03.2016 г. и Актом выверки от 19.02.2016 г., результаты выводов комиссии Субподрядчиком мотивированно не оспорены, действия Подрядчика по проверке объема выполненных работ отвечают условиям Договора.

Кроме того, Подрядчиком 17.09.2017 г. была проведена дополнительно строительно-техническая экспертиза выполненных Субподрядчиком по факту работ по Договору, по итогам которой, было выявлено, что стоимость фактически проведенных Ответчиком работ составила 12 337 129,06 руб. Общая стоимость невыполненных Субподрядчиком работ по Договору составила 15 640 226.92 руб., включая стоимость по скрытым работам. Спорная сумма денежных средств включает ошибочную оплату работ, которые не были фактически выполнены.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда N 51 от 24.01.2000 г. наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Получение Субподрядчиком оплаты за выполненные работы в объеме, превышающем объем фактически выполненных работ, является недопустимым.

Таким образом, Субподрядчику надлежит возвратить Подрядчику излишне уплаченные денежные средства в размере 15 640 226, 92 руб. по Договору.

По итогам судебной экспертизы от 14.06.2019 г. исполнительная документация по фактически выполненным по Договору работам не представлена (п.5 л.д. 177 Т. 15, а та, что представлена, не соответствует требованиям нормативной документации. Подтвержденные исполнительной документацией работы в целом не соответствуют работам, указанным в КС-2 и исполнительной смете (л.д. 147-148 Т. 15).

Представленные Ответчиком акты освидетельствования скрытых работ являются ненадлежащим доказательством проведения скрытых работ, в связи со следующими доводами:

"Акты работ оформлены по недопустимой на дату производства работ форме. Нарушение приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 и РД-11-02-2006);

"п.6. "Акты освидетельствования скрытых работ не соответствуют по датам исполнения контракта, оформлены по недопустимой на дату производства работ форме;

п.7. Акты на скрытые работы не соответствуют объемам работ, подписанным в Актах по форме КС-2" (л.д. 117 Т. 15).

Таким образом, представленные акты освидетельствования скрытых работ являются недопустимым доказательством.

Результат работ, непригодный для использования по назначению, т.е. не имеющий для заказчика потребительской ценности, не является качественным. (Определение ВАС РФ от 18.02.2010 N ВАС-908/10 по делу N А40-82239/08-69-737).

Согласно судебной экспертизе "Работы выполнены некачественно, примененные материалы не соответствуют отраженным в актах КС-2" (л.д. 117 Т 15).

Соответственно, у Подрядчика отсутствует возможность использования работ, выполненных Субподрядчиком по Договору в комплексе по назначению: фундамент подвергнут активным процессам разрушения, идет отслоение от каркаса значительных фрагментов, что опасно для жизни и здоровья работников и т.д.

Иных доказательств Субподрядчиком не представлено. Надлежащим образом оформленная исполнительная документация Субподрядчиком не представлена. Таким образом, Субподрядчик не представил доказательств исполнения всех предусмотренных условиями договора работ.

Согласно п. 1 ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. При этом предельный срок обнаружения недостатков, согласно ч. 2 ст. 756 ГК РФ, составляет пять лет. Таким образом, ответственность подрядчика за качество работ сохраняется и после истечения гарантийного срока, если он установлен менее предельного пятилетнего срока. Соответственно, если в договоре не указано, что правила о строительном подряде к нему не применяются, заказчик вправе предъявить подрядчику требования, в соответствии со ст. 723 ГК РФ, несмотря на то, что предусмотренный договором гарантийный срок на момент обнаружения недостатков уже истек (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 N 12354/06).

На основании п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Ответчик оплату получил в полном объеме, а свои обязательства выполнил не все, что подтверждается представленными в материалы дела документами Истца и двумя экспертизами.

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Учитывая, что ответчик не представил доказательств возврата денежных средств истцу, суд первой инстанции правомерно посчитал, что требования истца о взыскании денежных средств в размере 15 650 323,12 руб. предъявлены правомерно и подлежат удовлетворению, а сумма денежных средств в размере 15 650 323,12 руб. принудительному взысканию с ответчика, поскольку от него не поступили в суд доказательства устранения нарушения прав истца.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истцом представлен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 578 205,10 руб. за период с 01.01.16г. по 19.10.17г.

Расчет процентов судом первой инстанции был проверен и обоснованно признан верным.

Учитывая, что на момент рассмотрения спора ответчиком не представлены доказательства оплаты задолженности, то требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 578 205,10 руб., правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в соответствии со ст. ст. 307, 309, 395 ГК РФ.

Кроме того доводы апелляционной жалобы опровергаются следующим.

Ответчик в своей апелляционной жалобе Ответчик ссылается, что суд не учел приемку Истцом работ по Актам по форме КС-2, КС-3 и общему акту от 30.12.2015 г.

Вместе с тем, Истцу стало известно только после приемки работ, что фактический объем проведенных Ответчиком работ не соответствует объему работ сданных по Актам о приемке выполненных работ.

Согласно п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 30.07.2015 г. по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ Субподрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Получение Ответчиком оплаты за выполненные работы в объеме, превышающем объем фактически выполненных работ не допустим и является неосновательным обогащением.

Принимая в) внимание выводы двух экспертиз, в том числе судебной, и Акты выверки объемов работ по Договору, суд первой инстанции обоснованно взыскал денежные средства с Ответчика.

Ответчик считает, что в основу вынесенного судом решения положены выводы экспертизы, проведенной ООО "Межрегиональный центр "Эксперт", а также то, что при проведении экспертизы не была учтена исполнительная смета и Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Ответчик, не согласившись с выводами проведенной в 2017 г. Истцом досудебной экспертизы, ходатайствовал о назначении судебной экспертизы, которая была проведена на основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2018 г.

Выводы суда о стоимости фактически выполненных работ основаны на результатах оценки не только экспертного заключения досудебной экспертизы, а всех представленных суду доказательствах их совокупности.

В частности, арбитражный суд первой инстанции установил, что Сторонами Договора согласовано право Истца на предъявление претензий относительно объемов выполненных работ после подписание актов приемки выполненных работ (п. 5.2.4, 5.2.7 Договора).

Согласно п.п 5.2.4, 5.2.7 Договора Истец в любое время в ходе производства работ на объекте, а также после подписания акта приемки работ вправе объемы работ, составлять Акты проверки выверки объемов работ, фактически выполненных на Объекте, который является допустимым и до статочным доказательством объемов работ, фактически выполненных на Объекте.

Истцом представлены Акты проверки и Акты контрольных обмеров, которые выявили нарушения по объему работ на сумму 15 640 226 р. 92 коп.

Указанные Акты являются доказательством того, что работы на Объектах по Договорам не были выполнены Ответчиком в том Объеме. Ответчик не оспорил данные Акты проверки и Акты контрольных обмеров объемов работ. Представитель Ответчика в целях выверки объемов фактически выполненных работ для дальнейшего оформления всех необходимых документов не явился дважды на обмеры объемов работ на Объект без уважительных причин, несмотря на заблаговременные извещения Истца, в связи с чем, выверка была произведена в одностороннем порядке, и установлено, что имеет место излишняя оплата работ. При этом Ответчик не отрицает факт того, что он был надлежащим образом извещен о проведении выверки. Ответчик не был лишен права заявлять мотивированные возражения относительно установленных объемов работ, указанных в Актах, претензий Истца, представлять свои мотивированные замечания и возражения. Однако таких доказательств Ответчиком не представлено.

Утверждение Ответчика в апелляционной жалобе о том, что он не имеет отношение к аналогичным субподрядным работам, проводимым по Договорам N 20-10/14 от 15.10.2014 г. и N 296/14ТР от 05.1.22014 г. не соответствует действительности, так как субподрядчиком по указанным Договорам также как по Договору субподряда N245/15КР(С) от 28.10.2015 г. являлся ООО "ТИМ-1". Кроме того, в указанных договорах не указано в какой части Объекта должны проводиться работы.

Довод Ответчика о том, что суд не учел и не дал оценку тому, что исполнительная документация подписана сторонами Договора, не соответствует действительности.

Определение "Исполнительной документации" закреплено в п 1.11 Договора.

Ответчик в процессе всего судебного разбирательства не представил иную исполнительную документацию по Договору (о чем указано в судебной экспертизе л.д.109-110 Т15), кроме актов освидетельствования скрытых работ, которые суд оценил как ненадлежащие доказательства, свои обязательства по Договору Ответчик не исполнил, работы на Объекте до конца не выполнил.

По итогам судебной экспертизы от 14.06.2019 г. суд первой инстанции сделал вывод, что исполнительная документация по фактически выполненным по Договору работам не представлена (п.5 л.д.177 Т. 15), а та, что представлена, не соответствует требованиям нормативной документации.

Подтвержденные исполнительной документацией работы в целом не соответствуют работам, указанным в КС-2 и исполнительной смете (л.д. 147-148 т.15).

нельзя принимать неверно выбран контрольного обмера.

Ссылки Ответчика в апелляционной жалобе на решение по делу N А40-116426/16 от 07.12.2016 г., которым ГУ ПСМП "Медпроектремстрой" отказано в удовлетворении требований к ООО "ТИМ-1" об осязании устранить недостатки выполненных работ по Договору N245/15КР(С) во внимание, т.к. ГУ ПСМП "Медпроектремстрой" по данному иску был способ защиты своих прав - вместо рекламационного акта представлен акт обмера. Однако, в решении по делу N А40-116426/16, судом указано, что ГУ ПСМП "Медпроектремстрой" не лишен возможности провести экспертизу с целью определения стоимостного выражения недостатков работ в части их объема и избрать способ защиты, предусмотренные ГК РФ, который может привести к восстановлению нарушенного права.

Основанием для отказа суда по делу N А40-116426/16 стало в частности то, что недостатки качества работ фиксируются рекламационным актом, а не актом контрольного обмера от 19.02.2016 г., представленного Заказчиком.

Предметом спора является неосновательное обогащение Ответчика по ним, что им получены денежные средства от Истца за объем работ, которых он судебном процессе, основанием для заявленных исковых требований помимо экспертиз являются Акты контрольного обмера объемов работ от 19.02.2016 г и от 18.06.2018 г. которые выявили нарушения по объему работ на сумму 15 640226 р. 92 коп.

Таким образом, предмет иска и основания исковых требований по настоящему делу и по делу N А40-11626/16 разные. В данном случае, решение по делу N А40-167496/16 не имеет отношения к настоящему процессу.

Кроме того, по настоящему спору были проведены две строительно-технические экспертизы.

Одна экспертиза проведена в сентябре 2017 г. по инициативе Истца (до подачи искового заявления) экспертной организацией ООО "МЦ "Эксперт", другая - судебная экспертиза проведена на основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2018 г.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбит?1жным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Заключение эксперта является доказательством и оценивается в судебном процессе по общим правилам (ст.71 АПК РФ). На основании ч.2 ст. 64, ч.3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Досудебная экспертиза была проведена по инициативе Истца, что не противоречит закону и условиям договора (п. 14.2 Договора), в ее основу положены, в том числе Акты КС-2, КС-3.

Кроме того, по итогам данной экспертизы Истцом зафиксированы скрытые недостатки работ по Договору, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки.

Судебная экспертиза была назначена судом на основании ходатайства Ответчика и отвечала на вопросы, предоставленные Ответчиком. При этом, в ее основу были положены Акты КС-2,КС-3 и исполнительная смета. Исполнительная смета также фигурирует во всех вопросах заданных судом судебному эксперту по ходатайству Ответчика.

Кроме того, оригинал сметы так и не был представлен Ответчиком, несмотря делопроизводстве которого данная смета отсутствует.

Судебная экспертиза, проведенная ООО "Агентство "Независимость" фактически подтвердила выводы экспертизы, проведенной экспертной организацией по инициативе Истца.

Экспертом установлено, что: "Исполнительная документация по фактически выполненным и о Договору работам не представлена (п.5 л.д. 177 Т. 15), а та, что представлена, не соответствует требованиям нормативной документации. Подтвержденные исполнительной документацией работы в целом не соответствуют работам, указанным в КС-2 и исполнительной смете (л.д. 147-148 Т. 15)". В связи с чем, эксперт отталкивается от подписанных актов освидетельствования скрытых работ, для подтверждения хоть чем-то фактически выполненных работ по Договору.

Из материалов дела также усматривается, что Объект обследовался судебным экспертом с участием представителей Сторон (л.д.151,Т15), с исследованием необходимых материалов, объем которых являлся достаточным для ответа на поставленные судом вопросы.

В судебном заседании по настоящему делу 03.10.2019 г. по ходатайству Ответчика о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по экспертизе был проведен опрос судебного эксперта Кадырова Ф.А. ООО "Агентство "Независимость", проводившего экспертное исследование. Эксперт явился для дачи пояснений по экспертному заключению от 14.06.2019 г. в судебное заседание и дал исчерпывающие пояснения на все вопросы Ответчика.

Истец считает, что Ответчик получил пояснения по судебной экспертизе в полном объеме.

Согласно ч 5 ст. 87 АПК РФ дополнительную экспертизу назначают при недостаточной ясности и полноте заключения эксперта.

Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросим.

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной и дополнительной экспертизы. В судебном заседании 03.10.2019 г. Ответчик определился, какую экспертизу он считает нужным провести, и настаивал на проведении дополнительной экспертизы. В апелляционной жалобе Ответчик упоминает только о ходатайстве по повторной экспертизе.

Судебная экспертиза проведена судебным экспертом ООО "Агентство "Независимость", Кадыровым Ф.А. полно и всесторонне. Эксперт ответил на все вопросы, поставленные судом, заключение судебного эксперта полно и ясно, сомнений в правильности или обоснованности экспертизы не имеется. В связи с чем, считаем, что назначение дополнительной экспертизы, также как и повторной, не требуется.

Согласно ч. 2; ст. 86 АПК РФ если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение".

Согласно судебной экспертизе "Работы выполнены некачественно, примененные материалы не соответствуют отраженным в актах КС-2" (л.д. 117 Т 15).

Исходя из вышеизложенного, у Истца отсутствует возможность использования работ выполненных Субподрядчиком по Договору в комплексе по назначению: фундамент подвергнут активным процессам разрушения, идет отслоение от каркаса значительных фрагментов, что опасно для жизни и здоровья работников и т.п. Потребительская ценность таких работ для Заказчика отсутствует.

Ответчик не представил доказательств исполнения всех предусмотренных условиями договоров работ. Надлежащим образом оформленная исполнительная документация по фактически выполненным по Договору работам Ответчиком также не представлена. Таким образом, Ответят, к оплату получил в полном объеме, а свои обязательства выполнил не все, что подтверждается представленными в материалы дела документами и двумя экспертизами. Иных доказательств Ответчиком не представлено.

На основании п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать подрядчика, в т.ч. соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Поскольку истцом доказан объем не выполненных Ответчиком работ, а также то, что частично выполненные графиком работы выполнены некачественно, в связи чем их стоимость подлежит учету при реализации заказчиком права на соразмерное уменьшение установленной за работу цены на основании ст. 723 ГК РФ, суд, проверив расчет Истца, правомерно признал его верным и взыскал на основании 1102 ГС Р[Ф с Ответчика неосновательное обогащение -15 640 226 руб. 92 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Согласно п. ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, полнив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержат, решение отмене не подлежит.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2019 г. по делу N А40-201171/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев