Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 17АП-16952/19

г. Пермь

23 декабря 2019 г.

Дело N А60-27425/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Грибиниченко О.Г., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Альфа Фарм" (ИНН 6646015620, ОГРН 1096646000604): Пелевин С.Е. по доверенности от 15.05.2019;

от заявителя государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области "Областная станция переливания крови" (ИНН 6658459612, ОГРН 1146658013270): представители не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): Кукарцева О.В. по доверенности от 01.04.2019, Смирнова О.Е. по доверенности от 24.01.2019, предъявлен диплом от 29.06.2010, Жуков А.В. по доверенности от 30.08.2019, предъявлен диплом от 20.06.2005;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Трейд-Фарм" (ИНН 6658358300, ОГРН 1106658004661): Виноградов С.В., предъявлен паспорт, протокол N 1 от 15.03.2010, Белозеров М.А. по доверенности от 20.08.2019;

от третьих лиц Министерства здравоохранения Свердловской области (ИНН 6660010415, ОГРН 1036603497028), акционерного общества "НПО Микроген" (ИНН 7722422237, ОГРН 5177746277924): представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альфа Фарм" и государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области "Областная станция переливания крови"

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 23 сентября 2019 года по делу N А60-27425/2019

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Альфа Фарм", государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области "Областная станция переливания крови"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании решения в части и предписания антимонопольного органа, постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Фарм" (далее ООО "Альфа-Фарм") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения от 17.04.2019 N 08-16/4-2018 в части п. 1, п. 2, и предписания от 17.04.2019 N08-16/4-2018.

Государственное бюджетное учреждение здравоохранение Свердловской области "Областная станция переливания крови" (далее ГБУЗ СО "ОСПК") также обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным п. 1 решения от 17.04.2019 N 08-16/4-2018, о признании незаконным и отмене постановления от 21.06.2019 N 066/04/14.32-865/2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 4852936 руб. 99 коп.

Определением Арбитражного суда свердловской области от 05.08.2019 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2019 в удовлетворении заявленных требований ООО "Альфа Фарм" отказано. В удовлетворении заявленных требований ГБУЗ СО "ОСПК" о признании недействительным п. 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17.04.2019 N 08-16/4-2018 отказано; постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 21.06.2019 N 066/04/14.32-865/2019 о привлечении ГБУЗ СО "ОСПК" к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, изменено в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 2426468 руб. 50 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа-Фарм" обратились с апелляционными жалобами.

ГБУЗ СО "ОСПК" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении его требований в полном объеме. В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что ГБУЗ СО "ОСПК" не является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке иммуноглобулина против клещевого энцефалита, при этом ссылается на то, что антимонопольным органом при составлении аналитического отчета неверно определена доля ГБУЗ СО "ОСПК", неверно определен временной интервал, неверно определены географические границы товарного рынка. Также полагает, что фактические обстоятельства, установленные антимонопольным органом и судом первой инстанции, не свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа-Фарм", при этом отмечает, что само по себе предоставление ГБУЗ СО "ОСПК" скидок для ООО "Альфа-Фарм" не свидетельствует о предоставлении преимущества ООО "Альфа-Фарм" перед другими покупателями (ООО "Трейд-Фарм", ООО "Био-фармацевтика"). Кроме того, в апелляционной жалобе ГБУЗ СО "ОСПК" приводит доводы о том, что оспариваемое решение принято комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области при отсутствии кворума. Относительно оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении указывает, что резолютивная часть постановления не соответствует полному тексту постановления в части назначенного штрафа.

ООО "Альфа-Фарм" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме. В апелляционной жалобе приводит доводы о недоказанности антимонопольным органом наличия антиконкурентного соглашения между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа-Фарм", при этом указывает, что предоставление ГБУЗ СО "ОСПК" скидок для ООО "Альфа-Фарм" не свидетельствует о предоставлении преимущества ООО "Альфа-Фарм" перед другими покупателями (ООО "Трейд-Фарм", ООО "Био-фармацевтика"), а является экономической деятельностью хозяйствующих субъектов, у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для вмешательства в хозяйственную деятельность и оценки договорных отношений ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа-Фарм". Кроме того, полагает, что антимонопольным органом при составлении аналитического отчета учтены только первоначальные продавцы (производители) иммуноглобулина, и необоснованно не определен состав всех хозяйствующих субъектов, действующих (перепродающих иммуноглобулин) на товарном рынке; неправильно определены границы товарного рынка в пределах границ РФ, границы товарного рынка иммуноглобулина производства ГБУЗ СО "ОСПК" не совпадают с географическими (административными) границами товарных рынков, где совершаются сделки и находятся контрагенты ГБУЗ СО "ОСПК"; также в аналитическом отчете неверно указана доля НПО "Микроген", и соответственно, неверно рассчитана доля ГБУЗ СО "ОСПК". Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Альфа-Фарм" поддержал данные доводы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с доводами, изложенными в апелляционных жалобах, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо ООО "Трейд Фарм" отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Трейд Фарм" просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ГБУЗ СО "ОСПК", Министерство здравоохранения Свердловской области, АО "НПО Микроген" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что на основании поступивших из Минздрава Свердловской области материалов (вх. N 01-10882 от 30.05.2018, вх. N 01-781-М от 24.09.2018) Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области возбуждено дело N 08-16/4-2018 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения материалов антимонопольного дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение от 17.04.2019, которым признан факт нарушения ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в заключении ограничивающего конкуренцию устного соглашения, исполнение которого привело к созданию хозяйствующим субъектам-конкурентам препятствий доступа на рынок иммуноглобулина против клещевого энцефалита (п. 1 решения), ООО "Альфа Фарм" выдать предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 решения).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в адрес ООО "Альфа Фарм" вынесено предписание от 17.04.2019, которым ООО "Альфа Фарм" предписано перечислить в федеральный бюджет доход в размере 172 783 050 руб. 24 коп., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении ГБУЗ СО "ОСПК" составлен протокол от 22.05.2019 N 066/04/14.32-865/2019 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст.14.32 КоАП РФ; и по результатам рассмотрения административного дела вынесено постановление от 21.06.2019 N 066/04/14.32-865/2019 о привлечении ГБУЗ СО "ОСПК" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4852936 руб. 99 коп.

ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" обратились в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, а также о наличии в действиях ГБУЗ СО "ОСПК" состава вменяемого административного правонарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

При этом согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7);

признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (п. 17);

под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18).

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства:

Производителями и продавцами иммуноглобулина против клещевого энцефалита на территории Российской Федерации являются: ГБУЗ "Челябинская областная станция переливания крови", АО "НПО "Микроген" Минздрава России, ГБУЗ СО "ОСПК".

В аналитическом отчете по результатам анализа состояния конкуренции на рынке иммуноглобулина против клещевого энцефалита в Российской Федерации, составленном Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, указано, что ГБУЗ СО "ОСПК" в 2017 году произвело и реализовало 96,73% иммуноглобулина против клещевого энцефалита на территории РФ. При этом зарегистрированные цены на рассматриваемый препарат крови ГБУЗ СО "ОСПК" существенно ниже цен иных производителей-конкурентов.

Доводы ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" о том, что ГБУЗ СО "ОСПК" антимонопольным органом при составлении аналитического отчета неверно определена доля ГБУЗ СО "ОСПК" были исследованы судом первой инстанции. При этом суд первой инстанции, проверяя данный довод, сделал запрос в АО НПО "Микроген" об объеме произведенного данным предприятием иммуноглобулина против клещевого энцефалита за 2017 год. С учетом данных АО НПО "Микроген" об объеме произведенного иммуноглобулина против клещевого энцефалита за 2017 год (ответ АО НПО "Микроген" от 29.08.2019) доля ГБУЗ СО "ОСПК" также составляет более 50% на рынке РФ.

При этом судом апелляционной инстанции ссылки ООО "Альфа Фарм" на то, что антимонопольным органом при составлении аналитического отчета учтены только первоначальные продавцы (производители) иммуноглобулина, и необоснованно не определен состав всех хозяйствующих субъектов, действующих (перепродающих иммуноглобулин) на товарном рынке, отклоняются, поскольку для существа настоящего дела важно определить долю ГБУЗ СО "ОСПК" как производителя, продающего свою продукцию иным лицам; повторный учет того же товара с учетом доли перепродавцов, не соответствует требованиям подп. "а" п. 6.2 Порядка N 220).

Доводы заявителей о том, что неверно определены географические границы товарного рынка как территория РФ, судом отклоняются, поскольку производителя иммуноглобулина ГБУЗ "Челябинская областная станция переливания крови", АО "НПО "Микроген" Минздрава России, ГБУЗ СО "ОСПК" при рассмотрении антимонопольного дела пояснили, что отсутствуют какие-либо факторы, ограничивающие географию поставок ими товара в границах РФ.

Доводы заявителей о том, что антимонопольным органом неверно определен временной интервал, судом также отклоняются, поскольку временной период определен антимонопольным органом с 01.01.2017 по 31.12.2017 (то есть один год), который включает период, позволяющий получить характеристики рассматриваемого товарного рынка, сложившиеся в период реализации антиконкурентного соглашения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, проанализировав представленные ГБУЗ СО "ОСПК" сведения об объемах отгруженной продукции, в частности иммуноглобулина против клещевого энцефалита, различным контрагентам в 2017 году, а также за период с 01.01.2018 по 01.08.2018 установило, что основным покупателем указанного препарата крови является ООО "Альфа Фарм", которое приобрело у ГБУЗ СО "ОСПК" в 2017 году 99,81%, в период с 01.01.2018 по 01.08.2018 - 97,89% иммуноглобулина против клещевого энцефалита от общего объема реализованного данным учреждением иммуноглобулина против клещевого энцефалита.

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что в 2015 году ГБУЗ СО "ОСПК" заключило с ООО "Альфа Фарм" договор поставки лекарственных средств от 07.10.2015 N 494-15 (срок действия до 31.12.2016). Впоследствии ежегодно договор поставки между указанными хозяйствующими субъектами заключался на 2017 год - договор от 09.01.2017 N 1055дп-16, на 2018 год - договор от 09.01.2018 N 313дп-18. При этом в п. 2.5 всех договоров на поставку лекарственных средств, заключенных ГБУЗ СО "ОСПК" с ООО "Альфа Фарм" предусмотрено следующее положение: "В целях стимулирования покупательской активности, поддержания объема реализации товара и дальнейшего развития продаж, поставщик имеет право предоставить покупателю финансовую скидку по оплате товара, поставленного по настоящему договору. Условия и порядок предоставления финансовой скидки оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору".

Между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" к вышеуказанному договору заключены дополнительные соглашения:

- к договору 07.10.2015 N 494-15 - дополнительные соглашения N 1, N 2 о предоставлении финансовой скидки 5 400 264,44 руб. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму в размере 18 000 881,47 руб. (то есть скидка составила 30 % от цены реализованной продукции) в соответствии с каждым соглашением;

- к договору от 09.01.2017 N 1055дп- 16 - 12 дополнительных соглашений о предоставлении финансовой скидки во всех случаях 30% от цены закупленных лекарственных средств;

- к договору от 09.01.2018 N 313дп-18 - 6 дополнительных соглашений о предоставлении финансовой скидки: дополнительное соглашение N 1 о предоставлении скидки в размере 9 086 505,12 руб. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 30 288 350,4 руб. (размер скидки - 30% от цены); дополнительное соглашение N 2 о предоставлении скидки в размере 8 397 887,52 руб. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 27 992 958,40 руб. (размер скидки - 30% от цены); дополнительное соглашение N 3 о предоставлении скидки в размере 13 595 282,65 руб. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20%) на сумму 45 317 608,82 руб. (размер скидки - 30% от цены); дополнительное соглашение N 4 о предоставлении скидки в размере 8 008 112,64 руб. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 26 693 708,80 руб. (размер скидки - 30% от цены); дополнительное соглашение N 5 о предоставлении скидки в размере 13 510 923,36 руб. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 45 036411,20 руб. (размер скидки - 30% от цены); дополнительное соглашение N 6 о предоставлении скидки в размере 19 923 357,70 руб. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 66 411 192,32 руб. (размер скидки - 30% от цены).

В рамках исполнения договорных обязательств по договорам от 07.10.2015 N 494- 15, от 09.01.2017 N 1055дп-16, от 09.01.2018 N 313дп-18 ГБУЗ СО "ОСПК" поставило ООО "Альфа Фарм" лекарственных средств (иммуноглобулин человека против клещевого энцефалита, альбумин человека) на сумму 463912714,12 руб., при этом скидка от данной суммы составила 171935418,53 руб.

Между тем аналогичные условия о предоставлении скидок в договорах, в рамках которых осуществлялась поставка иммуноглобулина против клещевого энцефалита с иными контрагентами ГБУЗ СО "ОСПК", отсутствуют.

Антимонопольным органом произведен опрос контрагентов ГБУЗ СО "ОСПК", с которыми у ГБУЗ СО "ОСПК" имеются действующие договоры поставки (в рамках которых может поставляться иммуноглобулин против клещевого энцефалита) по состоянию на 01.08.2018.

Из представленных в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области контрагентами ГБУЗ СО "ОСПК" ответов следует, что только ГАУЗ СО "МКМЦ "БОНУМ" (вх. N 01-19278 от 07.09.2018) ознакомлено с положением о скидках ГБУЗ СО "ОСПК". Иные контрагенты указали, что не обладали информацией об условиях предоставления скидок на лекарственные средства и в рамках договоров им такие скидки не предоставлялись.

Также антимонопольным органом посредством интернет-ресурса https://web.archive.org, который осуществляет копирование и хранение истории изменения веб-страниц, осуществлен анализ изменения официального сайта ГБУЗ СО "ОСПК" (www.svblood.ru), в том числе раздела "услуги", "для юридических лиц" и установлено, что "Положение о предоставлении покупателям финансовых скидок от 30 декабря 2016 года" размещено на официальном сайте только в июле 2018 года, в период с 01.01.2015 по 31.06.2018 положение о предоставлении скидок на сайте отсутствовало.

Из приведенных обстоятельств следует, что контрагенты ГБУЗ СО "ОСПК" и потенциальные контрагенты в рассматриваемый период не обладали информацией о возможности получения скидки при определенных объемах закупа.

ГБУЗ СО "ОСПК" самостоятельно определяет необходимые объемы производства иммуноглобулина против клещевого энцефалита. В частности, приказом главного врача ГБУЗ СО "ОСПК" от 16.01.2017 N 5 утвержден объем выпускаемой продукции (препаратов крови) на 2017-2018 год - 550 000 доз иммуноглобулина против клещевого энцефалита, приказом главного врача ГБУЗ СО "ОСПК" от 24.20.2017 N 476 утвержден объем выпускаемой продукции (препаратов крови) на 2018-2019 год - 550 000 доз иммуноглобулина против клещевого энцефалита.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области при проведении выездной проверки проанализирована переписка работников ГБУЗ СО "ОСПК" с электронных почт (ящиков): sosp-public@mis66.ru, svblood@svblood.ru, zeo@svblood.ru, sav@svblood.ru, ws@svblood.ru.

В частности, установлено, что почтовый ящик zeo@svblood.ru использовался в период 2015 - 2018 гг. Зальцманом Евгением Олеговичем, специалистом по закупкам контрактной службы ГБУЗ СО "ОСПК" (с октября 2018 года, согласно пояснениям ГБУЗ СО "ОСПК" трудовой договор с Зальцманом Е.О. расторгнут). На указанный адрес электронной почты 26.07.2017 в 17:29 поступило письмо от ООО "Альфа Фарм" (s@alfa- pharm.ru), поименованное "Письмо о производстве" с вложением: скан-копии письма от ООО "Альфа Фарм" (исх. N 077/С от 26.07.2017), подписанного директором общества Вяткиным С.И., заверенное печатью ООО "Альфа Фарм", из которого следует, что ООО "Альфа Фарм" просит рассмотреть возможность производства лекарственных препаратов в соответствии графиком (график содержится на стр. 16 оспариваемого решения).

Также на электронный адрес zeo@svblood.ru поступило 22.06.2018 в 15:11 письмо от Софронова Ю.В. (s@alfa-pharm.ru), коммерческого директора ООО "Альфа Форм", поименованное "План на 2019" с вложением: скан-копии письма от ООО "Альфа Фарм" (исх. N 051/С от 18.06.2018, подписанного директором Вяткиным С.И., заверенное печатью ООО "Альфа Фарм", в котором ООО "Альфа Фарм" уведомляет о том, что планирует в 2018-2019 гг. принять участие в электронных закупках на поставку лекарственных препаратов для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в связи с чем просит рассмотреть возможность производства лекарственных препаратов: иммуноглобулин человека против клещевого энцефалита, NalO амп. титр 1:160 и титр 1:320 в необходимом ему объеме (список количества необходимых упаковок приведен в таблице на стр. 17 оспариваемого решения).

То есть, ООО "Альфа Фарм" сообщало ГБУЗ СО "ОСПК" об объемах и характеристиках продукции, которую необходимо произвести ГБУЗ СО "ОСПК", в то время как иные хозяйствующие субъекты имели препятствия при покупке у ГБУЗ СО "ОСПК" необходимых им объемов иммуноглобулина.

Так, 27.10.2015 в 13:10 на электронный ящик moa@svblood.ru, принадлежащий Маевской Ольге Андреевне - заместителю главного врача по экономическим вопросам ГБУЗ СО "ОСПК" (перенаправленного на электронный ящик ws@svblood.ru, принадлежащий Суханову Владимиру Викторовичу - руководителю контрактной службы ГБУЗ СО "ОСПК") поступили письма от коммерческого директора ООО "Био-фармацевтика" (г.Москва) следующего содержания (приведена часть письма):

"Уважаемая Ольга Андреевна!

Био-фарма, ведущий дистрибьютор в РФ по альбумину и иммуноглобулину. Во вложении прилагаю неполный перечень наших клиентов. Наша компания является партнером Челябинской, Ивановской, Брянской, Липецкой, Самарской, Нижегородской ОСПК... По иммуноглобулину противоклещевому - мы работали в 2015 году, после большого перерыва, достигли, с нуля, определенных результатов, но могли бы и больше...Основные проблемы, из-за которых сотрудничество не было максимально продуктивным - это отсутствие информации о выходе продукции и слаженная политика реализации.

Мы выигрываем аукционы, не понимая, по какой цене и сколько нам отгрузят в этот раз. И отгрузят ли вообще? Сколько выйдет? Никто не знает...

Иногда нам поступали советы - выкупите весь клещ. На 100 млн рублей по предоплате.

Но информацию о том, сколько и по какой цене и с какой скидкой выйдут новые партии товара, нам не сообщали. То есть - бери сейчас товара на 100 млн просто так, без какой-то поддержки и стратегии производителя, а дальше, как хотите, так и реализовывайте его. Самое главное - возьмите сейчас и побольше.

Несмотря на это, мы продолжали сотрудничество и реализацию товаров, продвигали их и тп. Сейчас результат такой:

Евгений Зальцман сообщает моему сотруднику, что иммуноглобулин противоклещевой более недоступен и станция "его весь продала" в ООО "Альфа Фарм".

Заранее нас, никто не извещал, о таком возможном повороте событий и нам сложно назвать такое развитие отношений - "партнерским". Более того, абсолютно непонятно, чем это вызвано, т.к. мы делали все, что обещали: покупали по предоплате (это для нас нонсенс - у нас со всеми станциями отсрочка), продвигали товар".

Наряду с приведенным письмом коммерческого директора ООО "Био-фармацевтика", косвенно свидетельствующим об отказе ГБУЗ СО "ОСПК" реализовывать иммуноглобулин ряду покупателей после заключения договора с ООО "Альфа Фарм" и определения его в качестве своего неофициального "дистрибьютора", антимонопольным органом установлено следующее.

Между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Трейд-Фарм" был заключен рамочный договор поставки лекарственных средств от 20.03.2014 N 262-14. ООО "Трейд- Фарм" до 2015 года закупало у ГБУЗ СО "ОСПК" препарат крови с целью участия в торгах.

Как пояснил представитель ООО "Трейд-Фарм" (вх. N 01-28552 от 28.12.2018) при рассмотрении дела в антимонопольном органе, за время сотрудничества с ГБУЗ СО "ОСПК" согласование, бронирование иммуноглобулина против клещевого энцефалита, производимого станцией переливания крови, осуществлялось, в том числе посредством деловой переписки по электронной почте. От имени ГБУЗ СО "ОСПК" выступал Зальцман Евгений Олегович, который в ответ на очередную заявку ООО "Трейд-Фарм" сообщил о прекращении продаж ГБУЗ СО "ОСПК" напрямую ООО "Трейд-Фарм".

В материалы дела представлена копия электронного письма от 14.10.2015, 8:42, отправитель Зальцман Е.О. (специалист по закупках ГБУЗ СО "ОСПК"), который в ответ на письмо коммерческого директора ООО "Трейд-Фарм" В.Б. Виноградова, обратившегося с письмом следующего содержания: "аукцион в Троицке выиграли. Зарезервируйте нам иммуноглобулин Первоуральск тигр 1:160...", сообщил "...По поводу приобретения продукции прошу вас обращаться к официальному дистрибьютору компании Альфа Фарм. Если возникнут вопросы то звоните".

14.10.2015, 16.10.2015 ООО "Трейд-Фарм" повторно обращается посредством электронных писем с заявками на поставку препарата крови. 19.10.2015, 26.10.2015, 15,12.2015 ООО "Трейд- Фарм" направляет письма с заявками и просьбой представить коммерческое предложение на иммуноглобулин против клещевого энцефалита посредством официальной переписки (письма зарегистрированы, о чем свидетельствует штамп ГБУЗ СО "ОСПК"). Вместе с тем, указанные заявки и письма ООО "Трейд- Фарм" в адрес ГБУЗ СО "ОСПК", в которых содержится напоминание о наличии действующего договора поставки, оставлены станцией переливания крови без ответа.

28.12.2015 (исх. N 241 КГ) ГБУЗ СО "ОСПК" направило в адрес ООО "Трейд- Фарм" ответ на ранее направленное электронное письмо от 24.12.2015 следующего содержания: "ГБУЗ СО "ОСПК" информирует Вас, что на сегодняшний день с вашей организацией у нас имеется заключенный договор поставки М 55-15 от 14.01.2015, срок действия которого заканчивается 31.12.2015 В рамках данного договора поставка продукции в 2016 году осуществляться не будет"..."Также сообщаем, что 28.12.2015 на складе готовой продукции ГБУЗ СО "ОСПК" отсутствует иммуноглобулин против клещевого энцефалита титр 1:160 (производства ГБУЗ СО "ОСПК")".

На официальную зарегистрированную заявку ООО "Трейд-Фарм" (исх. б/н от 25.05.2016/вх. N 318 от 25.05.2016) ГБУЗ СО "ОСПК" 09.06.2016 лишь посредством электронной почты сообщило: "на сегодняшний день иммуноглобулин против клещевого энцефалита производства Первоуральск закончился. Следующий выпуск продукции планируется не раньше сентябрь-октябрь 2016 г.".

В дальнейшем на многочисленные обращения ООО "Трейд-Фарм" (что подтверждается представленной ООО "Трейд-Фарм" перепиской) о рассмотрении вопроса поставки препарата Крови станцией переливания крови, общество получало сообщения об его отсутствии.

При этом, в указанный период поставки ООО "Альфа Фарм" продолжали осуществляться.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт наличия соглашения между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" соглашения о поставке основного объема производимой продукции одному покупателю, при этом иные покупатели, которые имеют заинтересованность приобретения иммуноглобулина против клещевого энцефалита, в том числе с целью участия в торгах, не имели возможности закупить иммуноглобулин против клещевого энцефалита у ГБУЗ СО "ОСПК", цены которого являются более низкими, чем у иных производителей данного товара.

Поскольку между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" заключены договоры поставки от 07.10.2015 N 494-15, от 09.01.2017 N 1055дп-16, от 09.01.2018 N 313дп-18, дополнительные соглашения к ним, содержащие условия о предоставлении обществу скидок на иммуноглобулин против клещевого энцефалита в размере 30%, что приводит к получению неконкурентных преимуществ ООО "Альфа Фарм" при участии в закупочных процедурах с предметом закупки: поставка иммуноглобулина против клещевого энцефалита, проводимых лечебными учреждениями на территории РФ.

Так, ГБУЗ СО "ОСПК", являясь хозяйствующим субъектом с существенной долей на рынке иммуноглобулина против клещевого энцефалита на территории РФ, продает данное лекарственное средство преимущественно одному хозяйствующему субъекту ООО "Альфа Фарм" (в 2017 году - 99,81%, в период с 01.01.2018 по 01.08.2018 - 97,81% от общего объема реализации препарата), при этом отказывается от самостоятельного участия в закупочных процедурах, проводимых лечебными учреждениями РФ с целью заключения контрактов на поставку иммуноглобулина против клещевого энцефалита. Вместе с тем ООО "Альфа Фарм" активно участвует в закупках иммуноглобулина против клещевого энцефалита, реализуя товар, закупленный у ГБУЗ СО "ОСПК". Антимонопольным органом проанализировано участие ООО "Альфа Фарм" в закупочных процедурах в период с 07.10.2015 (с момента заключения первого договора поставки с ГБУЗ СО "ОСПК") по 01.10.2018 с предметом закупок: "иммуноглобулин против клещевого энцефалита" на сайте zakupki.gov.ru. В результате анализа участия ООО "Альфа Фарм" в закупках, антимонопольным органом установлено, что ООО "Альфа Фарм" подавало заявки в 106 закупочных процедурах, признано победителем в 93 из них.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию антимонопольного органа о том, что между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" достигнуто антиконкурентное соглашение о поставке основного объема производимой продукции одному покупателю со значительной скидкой, при этом иные покупатели, которые имеют заинтересованность приобретения иммуноглобулина против клещевого энцефалита, в том числе с целью участия в торгах, не имели возможности закупить иммуноглобулин против клещевого энцефалита у ГБУЗ СО "ОСПК", то есть иные хозяйствующие субъекты поставлены в неравные условия по сравнению с ООО "Альфа Фарм", что свидетельствует о нарушении п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Ссылки ООО "Альфа Фарм"на то, что предоставление ГБУЗ СО "ОСПК" скидок для ООО "Альфа-Фарм" является экономической деятельностью хозяйствующих субъектов, и у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для вмешательства в хозяйственную деятельность и оценки договорных отношений ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа-Фарм", судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в полномочия антимонопольного органа входит установление нарушений антимонопольного законодательства при осуществлении хозяйствующими субъектами экономической деятельности.

Доводы заявителей о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в ненадлежащем составе, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В ч. 2 ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека.

Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии (ч. 6 ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Представленными в материалы дела документами подтверждается, что приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04.12.2018 N 407 создана Комиссия по рассмотрению дела N 08-16/4-2018 в составе: председатель Комиссии Воробьева Е.К.; члены Комиссии: Анисимов Р.Г., Смирнова О.Е., Жуков А.В., Третьяков В.А., Прокопивнюк А.А., Кузина К.А. Всего: 7 человек.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 19.02.2019 N 59 внесены изменения в приказ от 04.12.2018 N 407: из состава Комиссии по рассмотрению дела N 08-16/4-2018 исключены в связи с увольнением: Третьяков В.В. и Кузина К.А. Полномочия председателя Комиссии возложены на Волкова С.Н. Всего: 5 человек.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 28.03.2019 N 126 внесены изменения в приказ от 04.12.218 N 407: из состава Комиссии по рассмотрению дела N 08-16/4-2018 исключена, в связи с увольнением, Прокопивнюк А.А. В состав Комиссии включена Лушникова В.Ю. Всего: 5 человек.

Решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу N 08-16/4-2018 принято 03.04.2019 в составе: председатель Комиссии - С.Н. Волков; члены комиссии О.Е. Смирнова, В.ТО. Лушникова. Всего: 3 человека.

Таким образом, из 5 членов Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области решение по делу N 08-16/4-2018 принималось 3 членами, что составляет 60% от общего числа членов комиссии.

При этом реквизиты (даты и номера) приказов о составе (изменении состава) Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу N 08-16/4-2018 указывались в водных частях определений Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 07.12.2018, от 10.01.2019, 13.02.2019, от 27.02.2019 и оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17.04.2019 по делу N08-16/4-2018. Приказы о составе (изменении состава) Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу N 08-16/4-2018 содержались в материалах дела N 08-16/4-2018, с которыми неоднократно знакомилось ООО "Альфа Фарм" (а именно 23.12.2018, 13.02.2019, 20.02.2019, 03.04.2019), а также представлены в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17.04.2019 по делу N 08-16/4- 2018 принято правомочным составов в соответствии с требованиями ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа не имеется.

В ч. 3 ст. 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Согласно п.2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Учитывая, что недопустимое антиконкурентное соглашение между ГБУЗ СО "ОСПК" и ООО "Альфа Фарм" повлекло увеличение дохода ООО "Альфа, в том числе, путем получения скидок при покупке иммуноглобулина против клещевого энцефалита, то доходом, полученным в результате выявленного нарушения, будет скидка, размер которой подлежит безвозмездному принудительному изъятию в федеральную собственность.

В связи с чем выданное ООО "Альфа Фарм" предписание является обоснованным, при этом доказательств того, что ООО "Альфа Фарм" исполнило данное предписание и одновременно привлечено к административной ответственности, не представлено.

В отношении ГБУЗ СО "ОСПК" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области составлен протокол от 22.05.2019 N 066/04/14.32-865/2019 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст.14.32 КоАП РФ; и по результатам рассмотрения административного дела вынесено постановление от 21.06.2019 N 066/04/14.32-865/2019 о привлечении ГБУЗ СО "ОСПК" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4852936 руб. 99 коп.

В ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ГБУЗ СО "ОСПК", имея возможность для недопущения действий, запрещенных антимонопольным законодательством, не приняло необходимых мер по недопущению нарушения. Доказательств невозможности исполнения требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

С учетом вышеизложенных выводов суд признает доказанным в действиях ГБУЗ СО "ОСПК" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. ГБУЗ СО "ОСПК" предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении ГБУЗ СО "ОСПК" извещено надлежащим образом, протокол об административном правонарушении от 22.05.2019 составлен в присутствии представителя ГБУЗ СО "ОСПК" Гора Т.М., действующей на основании доверенности от 16.05.2019. О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ГБУЗ СО "ОСПК" также извещено надлежащим образом, резолютивная часть постановления от 19.06.2019 оглашена в присутствии представителя ГБУЗ СО "ОСПК" Катковой А.И., действующей на основании доверенности от 17.06.2019. Допущенная в резолютивной части постановления опечатка в словесной расшифровке размера назначенного штрафа (вместо слова "рублей" дважды указано слово "тысяч") не является существенным процессуальным нарушением, поскольку цифровое значение назначенного штрафа указано верно и в резолютивной части и в полном объеме оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности).

В п. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

Вместе с тем в ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с ч. 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса (ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ).

Суд первой инстанции, учитывая имущественное положение ГБУЗ СО "ОСПК", посчитал возможным порядке ч. 2.2, ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ изменить назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 4852936 руб. 99 коп., снизив размер административного штрафа до 2426468 руб. 50 коп. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции о возможности снижения административного штрафа ниже низшего предела при рассмотрении жалобы лица, привлеченного к административной ответственности, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Правовых оснований для замены штрафа на предупреждение в порядке ст.4.1.1 КоАП РФ не имеется, в силу прямого указания в данной норме.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания административного правонарушения малозначительным и для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 сентября 2019 года по делу N А60-27425/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альфа Фарм" (ИНН 6646015620, ОГРН 1096646000604) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 17.10.2019 N 878.

Возвратить государственному бюджетному учреждению здравоохранения Свердловской области "Областная станция переливания крови" (ИНН 6658459612, ОГРН 1146658013270) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей по платежному поручению от 14.11.2019 N 5605.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

О.Г. Грибиниченко Е.М. Трефилова