Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2019 г. N 09АП-73151/19

г. Москва

24 декабря 2019 г.

Дело N А40-66886/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Мухина С.М., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2019 по делу N А40-66886/19,

принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "АЛЬТАИР"

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	Минин А.В. по дов. от 24.06.2019 (диплом);
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее- заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее- ответчик, ФАС России) о признании незаконными и отмене решения и предписания ФАС России от 17.12.2018 N 223-ФЗ-949/18.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 17.09.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, считая незаконным и необоснованным.

От заявителя в материалы дела поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу.

В судебное заседание представители ФАС России и третьего лица не явились, в связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке, предусмотренном ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителя Заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, не усматривает законных оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 17.12.2018 ФАС России вынесено решение N 223-ФЗ-949/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Альтаир" на действия заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 8538/ОАЭ-ЦТ/18 на право заключения договора оказания услуг по сопровождению локомотивов, следующих в недействующем (холодном) состоянии (извещение N31807230267).

Оспариваемым решением жалоба ООО "Альтаир" признана обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения при проведении закупки часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10, статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки, при проведении аукциона.

На основании решения выдано предписание, в соответствии с которым на Общество возложена обязанность по совершению ряда действий в отношении проводимой закупки.

Заявитель, полагая, что данное решение и предписание нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам жалобы суд первой инстанции принял правильное по существу решение. Законных оснований для его отмены коллегия не усматривает.

При этом, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Суд первой инстанции, делая вывод об отсутствии у ФАС России полномочий по рассмотрению жалобы ООО "АЛЬТАИР" исходил из того, что данное общество не является участником закупки, поскольку не подавало заявку на участие в конкурсе, и потому у него отсутствовало право на обжалование действий заказчика (общества) при проведении соответствующего конкурса.

Однако данный вывод суда является ошибочным.

Частью 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков закупок в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанным законом предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Согласно части 10 его статьи 3 (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд первой инстанции, делая вывод об отсутствии у ФАС России полномочий по рассмотрению жалобы ООО "Альтаир" исходил из того, что данное общество не является участником закупки, поскольку не подавало заявку на участие в конкурсе, и потому у него отсутствовало право на обжалование действий заказчика (общества) при проведении соответствующего конкурса.

Однако данный вывод суда является неправомерным, поскольку по смыслу частей 9, 10, 11 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое заинтересованное в участии в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Кроме того, жалоба указанного общества содержала доводы, указывающие на проведение закупки с нарушением положений Закона о закупках (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что жалоба ООО "АЛЬТАИР" была правомерно рассмотрена антимонопольным органом.

Вместе с тем, коллегия считает верными выводы суда первой инстанции о то, что оснований для признания Заявителя нарушившим при проведении закупки часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10, статьи 4 Закона о закупках, у антимонопольного органа не имелось.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД", во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Таким образом, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. При этом требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам, либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Доводы ФАС России о том, что заказчик неправомерно установил в документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации, обоснованно признаны судами неправомерными.

Суд обоснованно исходил из того, что вывод антимонопольного органа о том, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов.

Положение о закупке ОАО "РЖД" с данными нормами возможности установления таких требований к участникам закупок согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 N 14770-ЕЕ/Д28И.

Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития России в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО "РЖД" положениям действующего законодательства.

Более того, Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом N Д28и-2421 "Об установлении требования к участнику закупки о предоставлении информации о цепочке собственников; об основаниях для включения участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков" о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Кроме того, данное требование установлено в развитие положений приказа Минфина России от 13.11.2007 N 108н "Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)", а также Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт ограничения конкуренции.

ФАС России в пунктах 3, 4 мотивировочной части решения и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО "РЖД", которые не являлись предметом жалобы ООО "Альтаир", нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. При этом антимонопольный орган ссылается на положения части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Судом верно указано на то, что ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД" императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что требования и условия, содержащиеся в документации, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО "РЖД", согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования.

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Кроме того, в адрес ОАО "РЖД" выдано предписание, в соответствии с которым заказчик обязан совершить определенные действия в отношении проводимой закупки.

Поскольку судом обоснованно указано на незаконность решения ФАС, оспариваемое предписание, выданное с целью устранения выявленных нарушений, в действительности отсутствующих в действиях заказчика, также является незаконным, в связи с чем, обжалуемые акты незаконно вмешиваются в хозяйственную деятельность заказчика и нарушают его права и законные интересы в сфере закупочной деятельности.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2019 по делу N А40-66886/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин О.С. Сумина