Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2019 г. N 09АП-71083/19

г. Москва

24 декабря 2019 г.

Дело N А40-164983/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Центральная

ППК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2019 г. по делу N А40-164983/19,

принятое судьей Д.А. Гилаевым,

по заявлению АО "Центральная ППК"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1. ООО "РТС-ТЕНДЕР", 2. ООО "Линкком-Сервис"

о признании незаконными Решения и Предписания УФАС по г. Москве N 077/07/00-353/2019 от 28.03.2019 г.

при участии:

от заявителя:	Будашевский М.А. по дов. от 05.08.2019;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 30.09.2019;
от третьего лица:	1.не явился, извещен; 2.Гордиенко А.Н. по дов. от 05.10.2019, Голенков А.В. по дов. от 01.02.2019;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Центральная ППК" (далее - Заявитель, АО "Центральная ППК", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконными Решения и Предписания УФАС по г. Москве N 077/07/00-353/2019 от 28.03.2019 г.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ООО "Линкком-Сервис", ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2019 г. в удовлетворении заявления АО "Центральная ППК"отказано.

АО "Центральная ППК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель АО "Центральная ППК" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представители Заинтересованного лица, Третьего лица - ООО "Линкком-Сервис" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу - ООО "РТС-Тендер", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "Линкком-Сервис" на действия Заказчика при проведении запросов предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению, восстановлению специализированного программного обеспечения и по техническому обслуживанию и ремонту, в том числе, с заменой комплектующих, турникетных комплексов, систем часофикации и валидаторов пассажира; на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту информационных терминалов, контроллеров зоны прохода, автоматизированных рабочих мест контролёров автоматических пропускных пунктов и серверов управления вестибюлем на полигоне Малого кольца Московской железной дороги (реестровые N 31907629792, 31907629794 соответственно).

По итогам рассмотрения жалобы, УФАС по г. Москве вынесено решение от 28.03.2019 г. N 077/07/00-353/2019 в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в соответствии с которым жалобу ООО "Линкком-Сервис" на действия Заказчика обоснованной.

Антимонопольный орган признал в действиях АО "Центральная ППК" нарушения пунктов 1, 2, 4 части 1 статьи 3, пунктов 9, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, подпункта 2 пункта 32 раздела 5 Положения о закупках.

УФАС по г. Москве выдало обязательное к исполнению Предписание от 28.03.2019 г. N 077/07/00-353/2019, направленное на устранение выявленных нарушений.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационная открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 31.07.2017 г. по делу N А40-3315/2016, в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).

В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путём принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности.

Безусловно, заказчик вправе уточнить условия конкретной закупки, обосновав при этом необходимость введения тех или иных ограничений в рамках действующего законодательства, утверждённого Положения о закупках такого заказчика.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет её соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели либо могли привести к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В этой связи именно на заказчике как на составителе документации к закупке, располагающим действительной потребностью в закупке, особенностями исполнения предмета закупки, возлагается обязанность по доказыванию необходимости установления дополнительных критериев к оценке заявок участников, чем вводятся дополнительные ограничения участия в закупке.

Как следует из материалов дела, Заказчиком в пункте 12.2 документации к закупке (далее - Документация) к участнику закупки предъявлены следующие квалификационные требования: а) участник должен иметь опыт оказания услуг по предмету закупки за период с 2015 по 2018 годы, стоимость которых составляет не менее 20 (двадцати) процентов от предельной цены договора, установленной в Документации. Под предметом закупки понимаются договоры/контракты на техническое обслуживание и ремонт турникетного оборудования, валидаторов, системы часофикации, серверов управления вестибюлем, компьютерного и периферийного оборудования.

С учётом того, что начальная (максимальная) цена закупки составила 312 737 686, 04 рублей, 20 % от НМД составляет 62 574 537,21 рублей. В связи с чем, потенциальный участник закупки, чтобы иметь возможность подать заявку на участие в запросе предложений, должен располагать за последние три года опытом работы по предмету на сумму не менее 62 574 537,21 рублей.

В настоящем случае, как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, Заказчиком не указано, ввиду каких обстоятельств установлено требование расчёта стажа исключительно в период с 2015 по 2018 год, почему недопустимо учитывать стаж за больший период, например, с 2013 года, равно как и отсутствует обоснование наличия опыта в значительном объёме - на сумму более 62 млн. рублей, для обеспечения работы узкоспециализированного оборудования, применяемого исключительно в области пассажирских железнодорожных перевозок пригородного сообщения, что, безусловно, сужает круг допустимого опыта и обязывает подателя заявки на участие в закупке обладать узкоспециализированным стажем в значительном объёме и в короткий срок.

Судом первой инстанции правильно учиттено, что в настоящем случае предметом закупки является оказание широкого спектра услуг по техническому обслуживанию и ремонту турникетного оборудования, валидаторов, системы часофикации, серверов управления вестибюлем, компьютерного и периферийного оборудования, в то время как обязательный для участия в закупке стаж не обязывает подателя жалобы доказать наличие опыта по каждому из видов оборудования, подлежащего техническому обслуживанию.

При таких обстоятельствах установление требования представления доказательств наличия опыта в значительных размерах (62,5 млн. рублей за 2015-2018 года) безотносительно требования наличия опыта по каждому из видов услуг, предполагаемых к выполнению в рамках настоящей закупки, явно не отвечает цели обеспечения выбора наилучшего исполнителя применительно к предмету настоящей закупки, а направлено на обеспечение допуска к участию в закупке организаций, имеющих значительный по объёму, но лишь схожий по функционалу опыт сотрудничества по выполнению работ, оказанию услуг обеспечения функционирования пассажирских железнодорожных перевозок.

В обоснование установления именно такого требования к стажу Заказчиком приводятся доводы о высокой социальной значимостью осуществляемых услуг, осуществлении последним пассажирских перевозок на территории 11 субъектов Российской Федерации, а также возможности возникновения транспортного коллапса в случае выхода из строя системы бесконтактной оплаты проезда на пригородных поездах. Вместе с тем не представлено каких-либо сведений, прямо указывающих на наличие необходимости, обусловленной предметом закупки, по установлению ограничения периода допустимого опыта, установления его значительного размера в 62,5 млн. рублей, но игнорирования необходимости представления доказательств наличия опыта по всем видам услуг, оказываемым в рамках спорной закупки: поскольку обратное не доказано, едва ли поломка турникета бесконтактной оплаты вызовет коллапс пассажирских перевозок на территории 11 субъектов России.

Заказчик указывает на допуск заявки Общества к закупочной процедуре, с чем связывает отсутствие какого-либо ограничения конкуренции спорным условием о наличии опыта. Однако в рамках данной процедуры ООО "Линкком-Сервис" оспаривались положения документации к закупке, а не дальнейшее применение спорных положений такой документации, что возможно исключительно в рамках обособленной процедуры оспаривания результатов оценки заявок. Более того, суть поданной жалобы, равно как и выявленные антимонопольным органом нарушения сведены к тому, что потенциальные участники закупки, способные исполнить условия договора, но не обладающие испрашиваемым заявителем опытом, могут быть лишены возможности победить в проводимой закупке ввиду невозможности получить достаточное количество баллов по указанному критерию оценки, что может обусловить их отказ от участия в закупочной процедуре.

Следовательно, неприменение Заказчиком оспариваемых требований документации к закупке не свидетельствует о законности таких требований. Само по себе ограничение конкуренции заключается в самом акте размещения необоснованных условий в документации о закупке, поскольку такая документация опубликована в открытом доступе, в том числе для того, чтобы иные лица, также способные оказать требуемые услуги, определили для себя возможность принятия участия в рассматриваемой закупке, но, ввиду завышенных требований к опыту, отказались от такой возможности.

Таким образом, исходя из изложенного, суд первой инстанции правильно отклонил довод Заявителя об обоснованности установления столь существенного ограничения допуска заявки участника закупки в виде определения требования наличия значительного опыта оказания услуг, частично или косвенно относящихся к предмету закупки, в короткий срок.

В обоснование недопустимости правового подхода, изложенного в оспариваемом решении, Заявитель ссылался на судебную практику (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 г. N 11017/10), в рамках которого, по мнению Заявителя, суд указал на необходимость определения конкретного хозяйствующего субъекта в интересах которого установлены спорные критерии оценки заявок.

В то же время данные ссылки, как верно счёл суд первой инстанции, не могут быть отнесены к настоящему спору. Так, оспариваемые акты вынесены в порядке рассмотрения жалобы по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), однако приведённый Заказчиком судебный акт Высшего Арбитражного Суда РФ описывают стандарт доказывания применительно к установлению нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, которое выявляется в рамках иной процедуры, предусмотренной Главой 9 (статьи 48.1, 45.1) названного закона.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции образуют нормативно-независимый порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. Обособленность такого порядка обусловлена необходимостью рассмотрения жалобы в кротчайшие сроки и связана с вводимым запретом для организатора торгов заключать договор по результатам спорных торгов до рассмотрения жалобы антимонопольным органом.

Следовательно, доводы о возможности применения правил доказывания нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции к спорным нарушениям основных принципов проведения закупки правильно не признаны обоснованными.

Исходя из характера спорных критериев, следует вывод о том, что Заказчик явно установил такие критерии для продвижения непосредственно участников, которые работают на узком рынке предоставления услуг Заказчику или иным компаниям, обеспечивающим пассажирские железнодорожные перевозки, в отсутствие подтверждения необходимости установления именно такого ограничения и без какой-либо привязки к предмету закупки.

Более того, иные доводы Заказчика о недоказанности факта включения последним спорных требований о наличии опыта поставки товара в собственную закупочную документацию с тем, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту, подлежат отклонению как противоречащие материалам дела, поскольку столь серьёзным опытом поставки обладают только крупные поставщики, что, соответственно, необоснованно исключает из числа участников закупки лиц, способных надлежащим образом исполнить свои обязательства по контракту, однако не обладающие, как было указано ранее, значительным и весьма неотносимым к предмету закупки опытом оказания услуг в силу отсутствия у них крупных заказов Заказчика, который по его собственному заявлению работает в более чем 11 субъектах России. Это тем более относится к настоящей закупке, поскольку в соответствии с техническим заданием обслуживание турникетов и иных устройств не особой компетенции, представляют собой механические изделия, снабжённые стандартными компьютерными устройствами выполнения команд, ввода и вывода информации.

Для квалификации действий организатора закупки как нарушающих основополагающие принципы закупочной деятельности (равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки) необязательно непосредственное наступление негативных правовых последствий в виде ограничения количества участников либо ущемления прав кого-либо из этих участников, достаточно возникновения угрозы наступления таких последствий. В свою очередь, антимонопольный орган, будучи контрольным органом в сфере закупочных процедур, обязан реагировать, в том числе и на гипотетическую вероятность наступления таких негативных последствий с целью пресечения нарушения прав и законных интересов участников закупочной процедуры.

Таким образом, доводы Заявителя о необходимости определения конкретного хозяйствующего субъекта, в интересах которого установлены спорные требования, не являются относимыми к настоящему делу.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод Заявителя, о том, что Заказчиком неправильно был определен код по ОКПД 2.

Как следует из сведений, опубликованных в ЕИС, заказчиком указан код ОКПД, а именно 95.11.10.000 "Услуги по ремонту компьютеров и периферийного оборудования". Однако предмету закупки соответствует иной код - 33.12.29.000 "Услуги по ремонту и техническому обслуживанию прочего оборудования специального назначения".

Между тем, выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определённого набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК-034-2014, принятого и введённого в действие приказом Госстандарта от 31.01.2007 г. N 14-ст.

Для того, чтобы определить является ли тот или иной код ОКПД соответствующим предполагаемым по контракту работам, необходимо отследить всю цепочку построения кода, выяснить, что включает в себя каждый разряд избранного кода, а также весь класс и смежные подклассы, группы.

В настоящем случае избранный Заказчиком код: относится к классу 95 "Услуги по ремонту компьютеров, предметов личного потребления и бытовых товаров"; который в сочетании со вторым, третьим разрядом 95.11, 95.11.10 включает в себя "Услуги по ремонту компьютеров и периферийного оборудования" (услуги по ремонту и обслуживанию: компьютерных терминалов, таких как банкоматы, кассовые аппараты, терминалы, управляемые немеханическим способом, ручных компьютеров (PDA).

Вместе с тем к требуемому коду ОКПД 33.12.29.000 "Услуги по ремонту и техническому обслуживанию прочего оборудования специального назначения" относится: К классу 33 - "Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования"; К подклассу 33.1 - "Услуги по ремонту металлоизделий, машин и оборудования"; К группе 33.12 - " Услуги по ремонту оборудования";

К подгруппе 33.12.29 - "Услуги по ремонту и техническому обслуживанию прочего оборудования специального назначения".

В обоснование недопустимости применения кода 33.12.29.000, вместо установленного Заказчиком кода 95.11.10.000, последний приводит перечень услуг, предусмотренных Техническим заданием в подпунктах 1.1-1.6, 11.1-11.6, при этом игнорируя иные пункты 2.1-10.5, предусматривающие перечень из 67 таких услуг как "Проверка технического состояния удерживающего створку подшипника скольжения", "Проверка крепления устройств, фиксация разъёмов, надёжности соединений", "Проверка крепления болтов и устройств, фиксация разъёмов и диагностика запорных механизмов" и т.д. Приведённые виды услуг не соответствуют классу 95 "Услуги по ремонту компьютеров, предметов личного потребления и бытовых товаров", поскольку направлены на обеспечение функционирования механических элементов машин и оборудования, а равно соответствуют классу 33.

Более того, для использования заявленного кода ОКПД в закупочной документации должны быть чётко и недвусмысленно указаны услуги, подлежащие оказанию в рамках контракта, которые полностью отвечали бы выбранному им коду и составляли бы значительно большую часть всего объёма подлежащих оказанию услуг либо большую часть таких услуг по трудоёмкости их оказания. При этом, никакие иные услуги, не отвечающие виду 95.11.10.000 "Услуги по ремонту компьютеров и периферийного оборудования", в состав услуг входить не должны, либо, в случае объективной невозможности (а не в связи с субъективным усмотрением заказчика либо его простым нежеланием осуществлять такие действия) их выделения в отдельную закупку, такие услуги должны составлять незначительный объем от всех подлежащих оказанию в рамках договора услуг, именуясь при этом сопутствующими.

Следует также отметить, что неверное избрание кода ОКПД, а равно отсутствие разделения предмета закупки в разные процедуры, влияет на релевантный поиск закупки потенциальными участниками закупки, поскольку поиск закупок, предусмотренный функционалом единой информационной системы закупок, позволяет участникам осуществлять поиск интересующих закупок посредством использования кодов ОКПД, в связи с чем, такие коды должны максимально соотноситься с предметом закупки.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о неверном присвоении кода ОКПД являются обоснованными, а неверное присвоение названного кода -ограничивающим круг потенциальных участников закупки.

Заявитель также оспаривает выводы УФАС по г. Москве в части недопустимости исключения способа обеспечения заявки посредством представления банковской гарантии, обосновывая данный вывод сложностью получения банковской гарантии для участника, а также сложностью регламентации соответствующих условий в документации к закупке.

Согласно пункту 20 Извещения и документации о закупке Заказчиком установлено требование о внесении участниками обеспечения заявки в виде безналичного перечисления денежных средств на расчётный счёт Заказчика в размере 15 636 884 (пятнадцать миллионов шестьсот тридцать шесть тысяч восемьсот восемьдесят четыре) рубля 00 копеек.

Вместе с тем согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с Федеральным законом)

В соответствии с части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Следовательно, документация к закупке должна полностью соответствовать как действующему законодательству, так и положению о закупках конкретного заказчика.

В силу пункта 220 Положения о закупках обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки путём внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки в соответствии с требованиями документации о закупке.

Из изложенного следует, что Заказчик для проводимых им закупок самостоятельно закрепил возможность как представлять банковскую гарантию, так и осуществлять перевод денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах. Более того, Заказчик прямо возложил на участника закупки возможность выбора способа обеспечения подаваемой заявки: положение о закупке прямо указывает на необходимость обеспечения возможности представления обеспечения названными способами, а равно лишает Заказчика права выбирать один из представленных способов в качестве единственного в рамках определённой закупки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал, что в настоящем случае Заказчик прямо нарушил установленный им же порядок проведения закупочных процедур, что недопустимо и является прямым нарушением действующего законодательства.

Ссылки Заказчика на сложность регламентации порядка представления банковской гарантии, требований к ней не могут быть признаны хоть сколько-нибудь обоснованными, так как, во-первых, Заказчик самостоятельно принял на себя обязательство закреплять два способа обеспечения заявки, во-вторых, сложность в описании какого-либо условия проведения закупки не может являться достаточным основанием для ограничения участников закупки в своём праве выбора способа обеспечения заявки, не способствует расширению круга участников закупки или выбору наилучшего исполнителя по итогам проведения запроса предложений.

Суд первой инстанции также правильно указал, что иные доводы Заказчика относительно гипотетической сложности для участника в получения банковской гарантии являются несостоятельными, поскольку участник закупки свободен в определении способа представления обеспечения заявки, именно на последнем лежат риски по представлению надлежащего обеспечения в установленный срок, а равно недопустимо для Заказчика самостоятельно ограничивать волю участника закупки, обосновывая возможностью воспользоваться различными коммерческими услугами, такими как "Тендорный кредит". Ни на заседании Комиссии УФАС по г. Москве, ни в тексте заявления в суд Заказчик не привёл доводов, свидетельствующих, что предоставление участником закупки обеспечения заявки в виде банковской гарантии влечёт для Заказчика непреодолимые риски.

Таким образом, выбор способа обеспечения заявки лежит исключительно в области дискреции участника закупки и не может ограничиваться действиями Заказчика, его безосновательным желанием иметь на собственном счету суммы обеспечения заявок участников, в связи с чем, суд правильно согласился с выводами антимонопольного органа в этой части.

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением Комиссия УФАС по г. Москве выявила иные нарушения действующего законодательства, а именно: установление в документации к закупке некорректного порядка оценки по критерию "Цена договора", что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 раздела 5 Положения о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках; закрепление Заказчиком механизма применения антидемпинговых мер под видом оплаты участником закупки денежных средств в размере аванса подменяет правовую природу как самих антидемпинговых мер, так и аванса, подлежащего уплате исполнителю, в целях предоставления ему свободных денежных средств, которые он может использовать во исполнение обязательств по заключённому с Заказчиком договору; описание порядка оценки заявок участников закупки по указанному критерию "Специальный опыт", где не раскрыто, что следует считать под "иными объектами ГУП "Московский метрополитен", должны ли указанные объекты быть аналогичными предмету закупки, изложенное порождает неопределённость у участников закупки относительно определения требований, предъявляемых заказчиком при оценке критерия "Специальный опыт".

Вместе с тем, в рамках судебного оспаривания Заказчиком не заявлены требования о незаконности приведённых нарушений, а равно последний согласился с решением антимонопольного органа в этой части, фактически признав законность решения в этой части, что освобождает административный орган от необходимости доказывания указанных обстоятельств (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решения и Предписания УФАС по г. Москве N 077/07/00-353/2019 от 28.03.2019 г. являются законными и обоснованными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.10.2019 по делу N А40-164983/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин