Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 09АП-74000/19

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2019 г. N 09АП-74000/19

г. Москва

23 декабря 2019 г.

Дело N А40-134085/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.10.2019 по делу N А40-134085/19, по иску Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к АО "31 ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ СПЕЦИАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН 1097746425370) о взыскании по государственному контракту N 1517187389762090942000000 от 20 ноября 2015 года неустойки в размере 103 395 007 руб. 43 коп., третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ОГРН 1087746462616),

при участии:

от истца: Кулешова И.В. по доверенности от 22.10.2019,

от ответчика: Артемьева Ю.Н. по доверенности от 08.10.2019,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "31 Государственный проектный институт специального строительства" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 103 395 007 руб. 43 коп.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно невозможности начисления неустойки за просрочку подписания Итогового акта.

Ссылается на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что начисление неустойки за просрочку получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации неправомерно.

Обращает внимание на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно неправомерности начисления неустойки от стоимости неисполненных обязательств по Контракту.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 20 ноября 2015 года между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генпроектировщиком) был заключен государственный контракт N 1517187389762090942000000 на выполнение проектноизыскательских работ по строительству (реконструкции) инфраструктуры площадки N 2 объекта 4737 ст. Сторожевая-2 Карачаево-Черкесской республики для создания канала 14Ц235 изделия 30Ж6МК.

В соответствии с пунктом 4.1. государственного контракта, цена государственного контракта составила 215 931 098 руб. 02 коп.

В соответствии с пунктом 3.1. государственного контракта дата начала работ - дата вступления контракта в силу.

В соответствии с пунктами 3.2. - 3.6. государственного контракта установлены следующие сроки окончания работ: выполнение обследований, обмерных работ и работ по проведению инженерных изысканий - 30 мая 2016 года; разработка градостроительной и проектной документации - 30 сентября 2016 года; получение положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России - 30 января 2017 года; разработка рабочей документации - 28 марта 2017 года; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 30 апреля 2017 года.

В соответствии с пунктом 11.1. государственного контракта, контракт вступает в силу с момента подписания сторонами.

В обоснование исковых требований истец указал, что просрочка исполнения обязательств по выполнению проектно-изыскательных работ с 30 мая 2016 года по 16 октября 2017 года составляет 505 дней (неустойка составляет 35 513 467 руб. 92 коп.); просрочка исполнения обязательств по разработке градостроительной и проектной документации с 30 сентября 2016 года по 16 октября 2017 года составляет 382 дня (неустойка составляет 26 203 238 руб. 74 коп.); просрочка исполнения обязательств по получению положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России с 30 января 2017 года по 16 октября 2017 года составляет 260 дней (неустойка составляет 17 422 040 руб. 76 коп.); просрочка исполнения обязательств по разработке рабочей документации с 28 марта 2017 года по 16 октября 2017 года составляет 203 дня (неустойка составляет 13 321 149 руб. 32 коп.); неустойка за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ за период с 02 мая 2017 года по 16 октября 2017 года составляет 10 935 110 руб. 69 коп.

В общем размере неустойка составляет 103 395 007 руб. 43 коп.

В тексте иска истец ссылается лишь на просрочку обязательств по выполнению проектно-изыскательских работ, однако, из пояснений истца в судебном разбирательстве и заявленного периода просрочки следует, что неустойка заявлена за просрочку выполнения всех работ по государственному контракту.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 10.3. государственного контракта, в случае просрочки исполнения генпроектировщиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генпроектировщиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по государственному контракту.

Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно пункту 10.4. государственного контракта, в случае нарушения сроков выполнения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генпроектировщиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по государственному контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

На основании пункта 7.1.7. государственного контракта заказчик оказывает содействие генпроектировщику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика. В соответствии с пунктом 7.1.8. государственного контракта заказчик своевременно представляет генпроектировщику исходные данные и документы, необходимые для выполнения им принятых по контракту обязательств.

Таким образом, именно государственный заказчик несет ответственность за своевременное предоставление генпроектировщику исходных данных и решение вопросов, находящихся в компетенции заказчика.

Взятые на себя обязательства истцом выполнены не были.

В Министерстве обороны РФ действует "Регламент подготовки и реализации организациями Министерства обороны Российской Федерации инвестиционных проектов по созданию (модернизации) объектов специального назначения" (далее - Регламент). Указанный документ устанавливает порядок подготовки к заключению государственных контрактов на выполнение проектно-изыскательских работ для строительства объектов специального назначения. В соответствии с пунктом 17 Регламента органы военного управления должны до заключения контракта предоставить Государственному заказчику кадастровый план земельного участка, свидетельство о праве собственности на земельный участок (правоустанавливающие документы).

То есть правоустанавливающие документы на земельные участки должны быть в наличии у государственного заказчика к моменту заключения контракта, следовательно, при заключении контракта они должны быть выданы генпроектировщику.

Однако в нарушение установленных Регламентом положений, данная обязанность государственным заказчиком не была исполнена, в связи с чем генпроектировщик был вынужден самостоятельно запрашивать указанные документы.

В соответствии с условиями государственного контракта (пункты 1.10., 1.11., 16.2. государственного контракта - "Требования к работам") было предусмотрено выполнение работ по трем этапам: выполнение работ по реконструкции сооружений площадки N 2 непосредственно для обеспечения функционирования канала связи; выполнение работ по проектированию объектов инженерного обеспечения, охраны и обороны, пожарной безопасности; выполнение работ по проектированию ВОЛС (волоконно-оптические линии связи).

После детальной рекогносцировки местности и получения ответа районной администрации со сведениями из Росреестра о собственниках земельных участков генпроектировщиком было установлено, что проектирование трассы ВОЛС длиной 52 км в случае прокладки по равнинным участкам вблизи существующих проездов требовало бы согласования более чем с 200 субъектами - собственниками земли.

Альтернативные варианты прохождения трассы ввиду местных природных условий (горная местность с обрывами, реками и заповедниками) являются экономически не целесообразными, так как возникала необходимость в строительстве новой дороги в горных условиях, предусмотренной исключительно для эксплуатации ВОЛС объекта.

В соответствии с п. 8.2.12 и пп. 6.2. п. 16.2. контракта, обязывающих генпроектировщика согласовывать с заказчиком в письменном виде все проектные решения, не оговоренные в контракте, а разработанную проектную документацию с органами военного управления, соответствующая информация с предложениями по возможным вариантам размещения ВОЛС была незамедлительно направлена в адрес заказчика и органов военного управления.

Для выполнения условий контракта со стороны генпроектировщика было предложено три варианта решения: вариант N 1 - ВОЛС в грунте выделить из третьего этапа проектирования в отдельный контракт на строительство и проектирование с новыми сроками выполнения работ; вариант N 2 - выполнить трассу ВОЛС на участке Площадка N 1 - узел связи ст. Преградная; Площадка N 1 - узел связи ст. Зеленчукская методом подвеса ВОЛС к существующим опорам воздушной ЛЭП ПАО "МРСК Северного Кавказа"; вариант N 3 - арендовать каналы в существующем на площадке N 1А кабеле ПАО "Ростелеком".

С целью ускорения процесса утверждения заказчиком решения по прохождению ВОЛС, а также для реализации возникших в процессе проектирования предложений по экономии бюджетных средств, генпроектировщиком был подготовлен проект дополнения N 3 к исходным данным на разработку проектной документации по объекту и направлен в адрес заказчика и разработчика изделия письмами за исх. N 40дсп и N 41дсп от 29.05.2017, N 50дсп и N 51дсп от 14.06.2017, N 104дсп от 25.12.2017, а также в органы военного управления письмами за исх. N 52дсп от 14.06.2017 и N 56дсп от 28.06.2017.

В ответе РУЗКС ЮВО (исх. N ФКП/3/5679 от 04.07.2017) было рекомендовано обратиться в органы военного управления, однако, указанные вопросы в компетенции органов военного управления не находятся, что следует из письма войсковой части 53035 от 17.08.2016.

По обращениям генпроектировщика с вышеуказанными предложениями 06.12.2017, 07.12.2017 и 20.12.2017 в ФКП "УЗКС МО РФ" были проведены совместные с органами военного управления совещания (письмо ФКП "УЗКС МО РФ" за исх. N ФКП/12/30323 от 12.12.2017).

На последнем совещании было определено, что участки ВОЛС необходимо выделить в отдельный комплексный контракт на проектирование и строительство, подтверждена необходимость внесения предложенных изменений в "Исходные данные".

В результате "Дополнения N 3 к исходным данным" были утверждены заказчиком только 18 апреля 2018 года, т.е. через 880 календарных дней после заключения контракта, а задание на проектирование с новыми исходными данными, учитывающими положения "Дополнения N 3 к Исходным данным" - 12 июля 2018 года, т.е. через 966 календарных дней после заключения контракта. Результаты обмеров, обследований и инженерных изысканий переданы заказчику по накладной N 18дсп от 25.05.2016, т.е. в установленный контрактом срок.

Выполненные инженерные изыскания на участках, где должны быть проложены трассы ВОЛС, закончены позднее установленного контрактом срока в связи с отсутствием окончательного решения заказчика по прокладке ВОЛС и переданы по накладным N 192/21/669дсп от 26.12.2016, N 192/21/22дсп от 28.02.2017.

Невыполнение заказчиком взятых на себя обязательств в оказании содействия генпроектировщику в ходе выполнения им работ и своевременном представлении генпроектировщику исходных данных и документов, необходимых для выполнения им работ, не только нарушает условия контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Согласно пункту 3.3. государственного контракта дата окончания работ по разработке проектной, градостроительной документации - 30 сентября 2016 года.

Градостроительный план земельного участка передан на рассмотрение и утверждение заказчику исх. N 648 от 03.06.2016 и утвержден приказом руководителя Департамента строительства Минобороны России N 513 от 22.07.2016.

Материалы по планировке и межеванию территории переданы заказчику по накладной N 117 от 27.09.2016. Проектная документация передана заказчику по накладным N 33дсп и N 114 от 26.09.2016, т.е. в установленный контрактом срок.

При указанных обстоятельствах неустойка начислению и взысканию не подлежит.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции относительно невозможности начисления неустойки за просрочку подписания Итогового акта, не принимается судом апелляционной инстанции.

Истец неправомерно производит расчет неустойки за подписание итогового акта выполненных работ по Контракту.

Начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта не основано на условиях Контракта.

Истец указывает, что предъявляет неустойку за просрочку исполнения обязательства по Контракту, а не за подписание итогового акта, однако, Контракт не содержит даты исполнения, соответственно, и неустойку начислить невозможно.

Подписание итогового акта не является обязательством по смыслу статьи 307 Гражданского кодекса, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции относительно неправомерности начисления неустойки за просрочку получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно п. 10 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, (далее по тексту - Административный регламент), срок для предоставления государственной услуги составляет 60 дней, в то время как по условиям Контракта на получение положительного заключения госэкспертизы отведено всего 10 дней, что само по себе делает исполнение данного обязательства невозможным.

Истцом не учтено, что обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции относительно неправомерности начисления неустойки от стоимости неисполненных обязательств по Контракту, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

Учитывая общую стоимость работ по Контракту при расчете неустойки по отдельным этапам, истец превращает институт неустойки в способ своего обогащения, что недопустимо и противоречит компенсационной функции неустойки.

Более того, рассчитывая неустойку за каждый из этапов в отдельности, но от цены Контракта, истец заявляет одни и те же периоды ее начисления, таким образом, в период с 01.05.2017 по 16.10.2017 цена Контракта равна 1 079 655 490 руб. 10 коп.

Таким образом, расчет неустойки от цены Контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения.

Иное позволяло бы Заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Расчет неустойки от цены Контракта противоречит также пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения Генпроектировщиком своих обязательств по Контракту противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2019 по делу N А40-134085/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров