Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 15АП-19960/19

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2019 г.

дело N А32-9599/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Осеннего Игоря Владимировича на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 07.08.2019 по делу N А32-9599/2017 по иску ООО "ПромСтройСтандарт" к ООО "Габион" при участии третьего лица Осеннего Игоря Владимировича, о взыскании долга по договору строительного подряда,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройСтандарт" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Габион" о взыскании 16 895 473,9 руб., в том числе 15 920 000 руб. долга и 975 473,90 руб. процентов. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен бывший руководитель общества "ПромСтройСтандарт" Осенний Игорь Владимирович.

Решением суда от 07.08.2019 в иске отказано.

Третье лицо обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило изменить мотивировочную часть решения в части установления стоимости строительства по договору строительного подряда от 02.12.2013 N 16 в сумме 15 620 000 руб., взыскать в ответчика 15 620 000 руб.

Жалоба мотивирована следующим.

ООО "Габион" принято работ на общую сумму 15 620 000 рублей. Ответчик не направлял денежных средств на строительство теплотрассы. Проведенными экспертизами стоимости строительства двумя экспертными организациями стоимость подтверждена. Судом первой инстанции безосновательно исключена стоимость работы сумме более 10 млн. рублей на основании контррасчета ответчика. Из стоимости работ полностью исключены позиции по восстановлению дорожного покрытия. Исключены работы по производству прокола под улицей Автолюбителей методом горизонтально-направленного бурения. Судом необоснованно принят довод ответчика и исключены из сметы объем труб под улицей Автолюбителей в размере 31,22 погонных метра. Необоснованно исключены из раздела 8. Вспомогательные работы (пункты 146-152) по выполнению мер техники безопасности и откачки воды. Устройство шпунтового ограждения, защитных козырьков, дорожек, освещения, установка временных дорожных знаков предусмотрена СНиП 3.05.03-85, СНиП 3.02.01-87 и др., а также ордером на производства работ N 3678/К от 14.10.2014 г. Необоснованно не учтена цена по восстановлению смежных коммуникаций. Нормативных требований составлять акты скрытых работ на вспомогательные работы (откачка воды, установление ограждения, установка дорожных знаков, установление ограждающих конструкций траншей) не предусмотрено. Также не предусмотрено предоставление в ООО "Габион" исполнительной документации на те сети, которые были разъединены для прокладки железобетонных лотков и труб, а затем восстановлены, т.к. восстановленные сети сдавались владельцам этих сетей и им предоставлялась исполнительная документация. Теплотрасса была принята без замечаний в январе 2015 года, что подтверждается актом Актом сдачи-приемки выполненных работ от 29.01.2015 г. (лист дела 35, том 8) и с этой даты находилась в ведении ООО "Габион". Таким образом, пропажа деталей УТ2 полностью произошло по вине Ответчика.

Осенний И.В. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

В судебном заседании 20.12.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 17 час. 30 мин., по окончании которого судебное заседание было продолжено.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате, времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ПромСтройСтандарт" (генподрядчик) и ООО "Габион" (заказчик, застройщик) заключен договор строительного подряда N 16 от 02 декабря 2013 года (т.1 л.д.8).

Согласно п. 1.1 договора генподрядчик обязуется в установленный срок по заданию Застройщика собственными силами и средствами и силами привлеченных им субподрядных организаций осуществить строительство и связанные с ним работы (включая работы по организации) строительства объекта капитального строительства: "Многоквартирные жилые дома по ул. Парусной в г. Краснодаре"

этап Литер 1 - 18-этажный 3-секционный 255-квартирный жилой дом

этап Литер 2 - 18-этажный 3-секционный 255-квартирный жилой дом

этап Литер 3 - 17-этажный 2-секционный 168-квартирный жилой дом

этап Литер 4 - подземная автостоянка (на 92 машиноместа)

этап Литер 5 - подземная автостоянка (на 82 машиноместа)

этап - проектирование и строительство внешних сетей строящихся объектов, в соответствии с технической документацией на земельном участке площадью 14572 кв.м. с кадастровым номером 23:23:0426010:37 по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Парусная, 10 в Карасунском внутригородском округе, а застройщик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п. 1.2. договора в объем подрядных работ включается комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ по строительству объекта, определенный Расчетом стоимости строительного объекта (приложение N 1 к договору), являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно п. 1.6 договора генподрядчик принимает на себя обязательство осуществить строительство и сдать застройщику объект, готовый к эксплуатации, в предусмотренные настоящим договором сроки и в соответствии с порядком, установленном действующим законодательством РФ и Договором.

На основании пункта 7.2. договора застройщик осуществляет приёмку выполненных работ и проверку представленных документов и в течение 5 рабочих дней со дня получения акта сдачи-приемки работ обязан направить подрядчику подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ с указанием причин.".

На основании пункта 3.4.2. договора промежуточные платежи производятся в течение 10 календарных дней после подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (по форме КС-3).

Дополнительным соглашением N 2 от 31.01.2014 стороны изменили срок работ. Указанное Дополнительное соглашение, подписанное обеими сторонами, в материалы дела не представлено.

Дополнительными соглашениями N 3 и N 4 изменена стоимость работ по договору, в том числе стоимость строительства литера 1, литера 2; утвержден график финансирования производства работ.

25.12.2014 стороны заключили соглашение о расторжении договора в части обязательств подрядчика по строительству жилых домов литер 1, литер 2, литер 3, литер 4, литер 5. Указано, что договор продолжает действовать в части обязательств подрядчика по проектированию и строительству наружных инженерных сетей к строящимся жилым домам (работы 6 этапа) (т.1 л.д.33).

Дополнительным соглашением N 5 от 01.04.2015 сторонами внесены изменения в предмет договора, изменены сроки работ и стоимость работ каждого этапа. В том числе согласована цена проектирования и строительства наружных инженерных сетей к строящимся жилым домам (работы 6 этапа) объекта капитального строительства: "Многоквартирные жилые дома по ул.Парусной в г.Краснодаре" на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0426010:37, расположенном по адресу: г.Краснодар, ул. Парусная, 10 в Карасунском внутригородском округе, которая составила 93 680 000 рублей (т.1 л.д.29-31).

Пунктом 7 этого дополнительного соглашения утверждено приложение N 6 к договору "Расчет стоимости строительства наружных инженерных сетей объекта", в котором установлена цена СМР наружной сети теплоснабжения (далее - теплотрассы) в размере 23 920 000 рублей.

Дополнительным соглашением N 6 стороны внесли изменения в сведения о допуске генподрядчика к определенным видам работ.

Строительный контроль за качеством работ на объекте от имени заказчика осуществляло ООО "Исследователь" (переименовано в ООО ЮгСтройСертификация"), действующее на основании договора от 03.12.2013 г. N 31/СК на проведение строительного контроля за выполнением подрядных работ, заключенного между ООО "Габион" и ООО "Исследователь". Согласно п. 1.1. договора от 03.12.2013 N 31/СК застройщик (ООО "Габион") поручает, а исполнитель (ООО "Исследователь") принимает на себя обязанность представлять интересы застройщика при проведении строительного контроля за выполнением подрядных работ на объекте "Многоквартирные жилые дома по ул.Парусной в г.Краснодаре", при подписании актов ф.КС-2, актов на скрытые работы и исполнительной документации (т.1 л.д.35).

Истец в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции настаивал на том, что стоимость работ по строительству наружных сетей (6 этап) в редакции дополнительного соглашения N 5 от 01.04.2014 к Договору составляет 93 680 000 руб., из которых стоимость работ по строительству наружной сети теплоснабжения составляет 23 920 000 рублей.

Ответчик возражал, ссылаясь на то, что на момент производства работ (с 01.03.2015) указанная редакция договора утратила силу в связи с подписанием дополнительного соглашения N 7 от 17.11.2014 к договору.

Судом первой инстанции установлено, что согласно п. 1 дополнительного соглашения N 7 от 17.11.2014 к договору, стоимость "6 этап Проектирование и строительство наружных инженерных сетей к строящимся домам" по соглашению сторон была уменьшена с 93 680 000,00 руб. до 68 623 333,33 руб. из которых стоимость работ по строительству "Сетей теплоснабжения" составляет 15 620 000,00 руб. (т.2 л.д.57).

Данное обстоятельство подтверждается подписанным обеими сторонами актом о приемке выполненных работ ф.КС-2 N 3 от 10.03.2015 на сумму 8 млн. рублей, где в столбце 5 "Стоимость по Договору с НДС и с непредвиденными затратами" указана общая стоимость работ по договору 15 620 000,00 руб. (т.1 л.д.89).

Таким образом, ссылка апелляционной жалобы на дополнительное соглашение N 5, которым установлена цена в размере 93 680 000 руб. признается несостоятельной.

Из материалов дела видно, что истец предоставлял ответчику на подписание акт приемки выполненных работ ф.КС-2 N 4 от 24.04.2015, где в столбце 5 "Стоимость по Договору с НДС и с непредвиденными затратами" указана общая стоимость работ по договору 15 620 000,00 руб., а в графе "Всего по акту" стоимость работ составила 7 620 000,00 руб. Указанный акт не был подписан заказчиком. Но наличие двух актов, составленных подрядчиком 10.03.2015 и 24.04.2015, подтверждают его осведомленность о новой стоимости работ по строительству "Сетей теплоснабжения", согласованной дополнительным соглашением N7.

Как следует из представленных доказательств, генподрядчик выполнил работы по строительству теплотрассы и передал результат заказчику в лице представителя заказчика по строительному контролю - ООО "Исследователь": согласно акту сдачи-приемки выполненных работ от 29.01.2015 подрядчик сдал, а заказчик принял работы по монтажу трубопроводов тепловых сетей по объекту "Теплоснабжение многоквартирных жилых домов по ул.Парусная в г. Краснодаре". Комиссией в составе инженера по техническому надзору ООО "Исследователь" Вяльцева Н.Д, сотрудников генподрядчика, субподрядной организации ООО "Стройтехника" проведен осмотр трубопроводов от УТ1сущ до УТ2, при этом установлено, что монтажные работы выполнены в соответствии с проектом, разработанным ООО "Спецконтрактпоставка", правилами ПТЭ ТЭ-2003, РТМ-1С, ТУ, замечаний и недоделок нет, трубопровод признан годным к эксплуатации (т.1 л.д.53).

Кроме того, эксплуатирующей организации ООО "Экосервис" Подписаны акт о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 26.01.2015, акт о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность от 30.01.2015.

Акт приемки выполненных работ ф.КС-2 N 4 от 24.04.2015 на сумму 7 620 000,00 руб. был в последующем переделан подрядчиком и для целей настоящего спора в качестве доказательства выполнения работ в исковом заявлении не указан.

Согласно расчету заказчика, выполненному на основании представленных в дело актов КС-2 и не оспоренному в этой части генподрядчиком, общая стоимость работ по подписанным сторонами актам составила 184 352 274,99 руб., оплачено заказчиком 211 760 781,11 руб. (т.2 л.д.63-144, т.3 л.д.4-59).

Сопроводительным письмом от 15.07.2016 г. N 15/07-16 истец передал ООО "Габион" для подписания акт ф.КС-2 N4 от 30.06.2016 на сумму 15 920 000 рублей, что подтверждается распиской директора ООО "Габион" о получении документов 20.07.2016 (т.1 л.д.40). Согласно справке КС-3N4 от 30.06.2016 стоимость работ за период с 01.04.2016 по 30.06.2016 составила 15 920 000 рублей, стоимость работ с начала проведения работ по договору N16 от 02.12.2013 по объекту "Наружные инженерные сети" составила 47 043 000 руб. (т.1 л.д.41-42).

Заказчик от подписания акта уклонился.

Согласно расчету истца, общая стоимость выполненных им работ по строительству теплотрассы составила 23 920 000 руб., из них акт КС-2 на 8 млн. рублей подписан заказчиком без возражений, оставшаяся часть работ включена в акт ф.КС-2 N 4 от 30.06.2016 на сумму 15 920 000 рублей; задолженность по оплате работ составляет 15 920 000 рублей.

Ссылаясь на то, что ООО "Габион" никогда не высказывало замечаний по поводу строительства теплотрассы, пользуется результатами работ, произведенных ООО "ПромСтройСтандарт", а также частично оплатило строительство теплотрассы, со ссылкой на п.7.2. Договора с учетом 5 рабочих дней на подписание с даты получения акта, истец полагает, что срок на приемку работ по акту ф.КС-2 N 4 от 30.06.2016 истек 27.07.2016. Оплата должна была быть произведена не позднее 08.08.2016.

Претензию истца с приложенными актами формы КС-2 и КС-3 от 15.02.2017 (т.1 л.д.43) ответчик получил согласно почтовому уведомлению 21.02.2017 (вх. N 009 от 06.03.2017).

В ответ на указанную претензию Ответчик направлял Истцу уведомление об отказе от подписания акта выполненных работ от 14.03.2017 (т.3 л.д.60-65) и ответ на претензию(исх. N 52 от 28.03.2017). Отказ в подписании актов ф.КС-2, КС-3 ответчик мотивировал многочисленными нарушениями в акте о приемки выполненных работ от 30.06.2016 N 4, а именно:

1). В столбце 5 "Стоимость по Договору с НДС и с непредвиденными затратами" неверно указана общая стоимость работ по договору "23 920 000,00".

Согласно п. 1 дополнительного соглашения N 7 от 17.11.2014 к Договору, стоимость "6 этап Проектирование и строительство наружных инженерных сетей к строящимся домам" по соглашению сторон была уменьшена с 93 680 000,00 руб. до 68 623 333,33 руб. из которых стоимость работ по строительству "Сетей теплоснабжения" составляет 15 620 000,00 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 3 от 10.03.2015. Таким образом, в столбце 5 "Стоимость по Договору с НДС и с непредвиденными затратами" необходимо было указать общую стоимость работ по договору в размере 15 620 000,00 руб.

2). В строке "Всего по акту" неверно указана стоимость выполненных работ "15 920 000,00" руб., так как ООО "ГАБИОН" по акту о приемке выполненных работ N 3 от 10.03.2015 ранее приняло работы на 8 000 000,00 руб. В строке "Всего по акту" необходимо было указать стоимость выполненных работ 7 620 000,00 руб.

3). В столбце 7 "Количество" и в столбце 8 "%" неверно указан объем выполненных работ.

4). Неверно указан "отчетный период с 01.04.2015 по 30.06.2016", так как фактически работы выполнялись в мае 2015 года.

5). Отсутствует подпись инженера по техническому надзору ООО "Исследователь" Н.Д. Вяльцева в принятии работ.

6). К акту о приемке выполненных работ в нарушение п. 7.2 Договора не приложена справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в 4 экземплярах с обязательным приложением согласно реестра (на бумажном и электронном носителях) всего комплекта исполнительной документации на выполненный объем работ, лабораторных заключений, иных документов, подтверждающих качество работ за отчетный период.

Уклонение ответчика от подписания акта и оплаты явилось основанием для обращения генподрядчика с иском в суд.

Правоотношения сторон по контракту регулируются положениями о договоре строительного подряда (ст.ст. 740-757 ГК РФ).

По правилам ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Правоотношения сторон по договору являются гражданско-правовыми и регулируются общими положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

По правилам ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Истец, обращаясь с требованием оплатить фактически выполненные работы, должен доказать их фактическое выполнение на предъявленную ко взысканию сумму, то есть объем работ, их стоимость и принятие результата работ заказчиком в порядке, предусмотренном договором.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Материалами дела подтверждается действие договора, исполнение его условий обеими сторонами, отказ от исполнения договора заказчиком не был дан, отсюда следует вывод, что после получения 20.07.2016 акта о выполнении работ он должен был приступить к приемке работ.

Поскольку иное не доказано, акты КС-2 об исполнении договора N 16 заказчиком в лице руководителя Багметова В.В получены 20.07.2016. Поэтому направление генподрядчику в марте 2017 года уведомления об отказе от подписания акта выполненных работ от 14.03.2017 не имеет правового значения для дела.

Согласно п. 7.2 договора заказчику предоставлено 5 рабочих дней на приемку работ. С учетом отсутствия в указанный срок возражений, на основании ст.753 ГК РФ работы считаются принятыми 26.07.2016.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65

АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судом первой инстанции по делу было назначено несколько судебных экспертиз.

Так, определением суда от 19.07.2016 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено комиссии экспертов ООО "ГлавЮгЭксперт" в составе: Забелин В.И (Инженер-строитель ПГС), Коваленко А.В (Инженер ПГС), Литвиненко В.В (Инженер-теплотехник) и Шаталов П.Л (эксперт).

Перед экспертами поставлены вопросы:

1). Определить объем и стоимость работ 6 этапа, фактически выполненных подрядчиком ООО "ПромСтройСтандарт" по строительству наружной сети теплоснабжения по договору строительного подряда N 16 от 02.12.2013., заключенному между ООО "ГАБИОН" (Заказчиком) и ООО "ПромСтройСтандарт" (Генподрядчиком);

2). Определить соответствие работ 6 этапа по строительству наружной сети теплоснабжения, выполненных ООО "ПромСтройСтандарт", условиям договора строительного подряда N 16 от 02.12.2013, проектной документации, требованиям технических норм и правил;

3). В случае выявления недостатков выполненных работ 6 этапа по строительству наружной сети теплоснабжения, определить являются ли они устранимыми и какова стоимость устранения данных недостатков.

Согласно заключению экспертов N 08-2017-Э-149 от 05.10.2017 (т.3 л.д.113) стоимость работ по строительству теплотрассы составила 23 900 000 руб.

Даны ответы и на иные, поставленные судом вопросы.

Между тем, анализ составленного экспертной организацией заключения и наличие множественных ошибок при составлении сметного расчета, которые суд первой инстанции, не имея специальных познаний, не в силах устранить самостоятельно, вызвал сомнения в его обоснованности. По тем основаниям, что эксперты не проводили натурный осмотр и не согласовали с судом вопрос о возможности выполнения экспертного исследования без натурного осмотра, суд первой инстанции законно и обоснованно признал заключение экспертов N 08-2017-Э-149 от 05.10.2017 недостоверным.

Соответственно, данное заключение не может быть признано допустимым доказательством по настоящему делу по вопросу об объеме, стоимости фактически выполненных работ и их соответствия техническим нормам и правилам.

Определением 29.11.2017 по ходатайству ответчика назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Национальное бюро экспертизы" Абрамову С.А. Перед экспертом поставлены те же вопросы.

Суд обязал общество "Габион" в соответствии с добровольно принятым на себя обязательством до даты экспертного осмотра провести работы по откачке грунтовых и ливневых вод из теплотрассы, являющейся объектом исследования.

04.05.2018 при дневном освещении состоялся экспертный осмотр объекта: "Теплоснабжение многоквартирных жилых домов по ул. Парусной в г. Краснодаре" с участием представителя ООО "Габион", представитель ООО "ПромСтройСтандарт" не явился.

Согласно заключению экспертов N 015 от 24.05.2018 (т.5 л.д.21), отвечая на первый вопрос, эксперт сделал вывод о том, что предусмотренные проектом дренажный колодец (Д-1) сбросной колодец СК-1 при осмотре не обнаружены. На исполнительной схеме составленной ООО "Стройтехника" (лист 76, том дела без номера) данные объекты не обозначены.

При осмотре тепловой камеры УТ-2 установлено, что её внутренние размеры в плане 2,1 х 2,5 м, глубина 3,0 м, что не соответствует проекту.

Лестница-стремянка отсутствует, люки отсутствуют, обечайки не устанавливались.

Трубы не окрашены и не изолированы, изолирован угол поворота и стык соединения. Отверстия под клапан-заглушку отсутствуют. Отсекающие клапаны установлены. Воздушников нет. Сбросные задвижки не установлены, врезки для них смонтированы.

Предусмотренный проектом сбросной колодец СК-2 при осмотре не обнаружен, возможно, засыпан строительным мусором. Представитель ответчика ООО "Габион" подтверждает наличие колодца диаметром 1.0 м глубиной 2,0 м, что отражено в Акте осмотра от 4 мая 2018 года. Указанные размеры не соответствуют проекту.

Исследовать трубопроводы уложенные подземно и в железобетонных лотках без разрытия и демонтажа конструкций не представляется возможным в связи с чем объемы работ по монтажу непосредственно трубопроводов железобетонных лотков, а также укладку футляров эксперты принимают как устроенные по проекту с учетом имеющейся исполнительной документации.

На основании данных проведенного исследования экспертами выполнен расчет стоимости работ выполненных по устройству теплотрассы объекта: "Теплоснабжение многоквартирных жилых домов по ул. Парусной в г. Краснодаре".

Согласно Локальному сметному расчету N 01 на "Теплоснабжение ул. Парусной г. Краснодар. Теплоснабжение многоквартирных жилых домов по ул. Парусной в г. Краснодаре" стоимость работ составила 9 168 540 (девять миллионов сто шестьдесят восемь тысяч пятьсот сорок) рублей в ценах 1 квартала 2015 года.

При ответе на второй вопрос эксперты с учетом обстоятельств, выявленных при ответе на первый вопрос, сделали вывод о том, что работы 6 этапа по строительству наружной сети теплоснабжения, выполненные ООО "ПромСтройСтандарт", (подрядчик ООО "Стройтехника") условиям договора строительного подряда N 16 от 02.12.2013, проектной документации не соответствуют.

При ответе на третий вопрос, исследовав представленные в материалах дела документы и сопоставив их с данными экспертного осмотра, эксперты пришли к выводу, что выявленные недостатки выполненных работ по строительству объекта "Теплоснабжение многоквартирных жилых домов по ул. Парусной в г. Краснодаре" являются устранимыми.

Стоимость устранения выявленных недостатков согласно Локальному сметному расчету N 02 на "Теплоснабжение ул. Парусной г. Краснодар. Теплоснабжение многоквартирных жилых домов по ул. Парусной в г. Краснодаре" (стоимость устранения недоделок) составила 530 717 (пятьсот тридцать тысяч семьсот семнадцать) руб., в ценах 1 квартала 2018 года.

После проведения двух экспертиз третье лицо представило дополнительные доказательства, а именно: проект производства работ ООО Стройтехника" как организации, непосредственно проводившей спорные работы, разработанный для технологического выполнения СМР по строительству теплотрассы, который подтверждает порядок работ, используемые механизмы и материалы при строительстве, работы по водопонижению, технике безопасности, примененные непосредственно при строительстве теплотрассы и влияющие на цену работ, а также ордер от 14.10.2014 на производство земляных работ и разрытие, выданный департаментом строительства администрации МО город Краснодар.

В пункте 4 ордера указано, что во всех случаях, где требуется акт на скрытые работы, согласно СНиП, приглашать представителя МКУ "Единая служба заказчика". Без подписи представителя МКУ "Единая служба заказчика" акт считать не действительным.

На запрос суда первой инстанции о предоставлении сведений о закрытии ордера N 3678/К от 14.10.2014 сроком действия по 14.11.2014, о продлении его действия; о том, производилось ли разрытие асфальтового покрытия, от МКУ Единая служба заказчика" и департамент строительства города Краснодара поступил ответ, из которого следует, что Решением городской Думы Краснодара от 26.12.2017 N 46 п. 5 "Об утверждении Положения о департаменте транспорта и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Краснодар" с 01.02.2018 полномочия по осуществлению дорожной деятельности закреплены за департаментом транспорта и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Краснодар (далее - ДТ и ДХ). Имеющаяся документация по выданным разрешениям на производство земляных работ была передана в ДТ и ДХ. Департаментом строительства направлен запрос в ДТ и ДХ. Иная информация, указанная в запросе, в департаменте строительства отсутствует.

Согласно справке департамента транспорта и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Краснодар от 03.06.2019 данный ордер N 3678/К от 14.10.2014 сроком действия по 14.11.2014, выданный департаментом строительства администрации муниципального образования город Краснодар ООО "Стройтехника" (ответственный Оганесян А.Л), был продлен до 10.02.2015; закрыт Коробковой А.С. Иная информация в департаменте отсутствует.

По запросу суда от ООО "Юг-стройсертификация'' (предыдущее наименование -ООО "Исследователь"), осуществлявшего функции строительного контроля за выполнением подрядных работ на объекте: "Многоквартирные жилые дома по ул. Парусной" в г. Краснодаре в соответствии с договором N 31/СК от 03.12,2013, являвшегося членом Союза "Саморегулируемая организация "Краснодарские строители" (per, номер гос. реестре саморегулируемых организаций N СРО-С-061-06112009), поступила техническая документация.

Мотивируя тем, что новые доказательства имеют существенное значение для определения фактического объема и стоимости работ, третье лицо заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Определением от 25.07.2018 по ходатайству третьего лица назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ДОНЭКС": Степаненко Л.Н. и Земцовой А.В. с целью определения объема, стоимости и соответствия техническим нормам и правилам работ 6 этапа по строительству наружной сети теплоснабжения, выполненных ООО "ПромСтройСтандарт", условиям договора строительного подряда N 16 от 02.12.2013, проектной документации.

Согласно экспертному заключению экспертов ООО "ДОНЭКС" N 11/2018 от 21.09.2018 (т. 7 л.д. 15) необходимые данные были собраны в результате экспертного осмотра вне строительной площадки (фотофиксация в приложении N 3). На объект исследования эксперты не были допущены, поэтому данные, которые необходимо было собрать на строительной площадке, приняты на основе "Экспертного заключения N 015 от 24.05.2018.

Отвечая на первый вопрос, эксперты выполнили расчет стоимости работ в виде локальной сметы N 06-01-01, согласно которому стоимость работ по устройству теплотрассы объекта: "Теплоснабжение многоквартирных жилых домов по ул. Парусной в г. Краснодаре" составила 22 126 847 рублей в ценах по состоянию на 4 квартал 2014 г.

Отвечая на второй вопрос, эксперты пояснил, что разночтения между проектной документацией и фактически выполненными работами приняты на основании данных "Экспертного заключения N 015", а именно: предусмотренный проектом дренажный колодец (Д-1) сбросной колодец СК-1 при осмотре не обнаружены; тепловая камера УТ-2 по размерам не соответствует проекту, лестница-стремянка отсутствует; сбросной колодец СК-2 при осмотре не обнаружен, однако, представитель ООО "Габион" подтверждает наличие колодца, но с другими размерами, согласно акту осмотра от 04.05.2018 г.

В заключении экспертами ООО "НБП" указано, что недостатки являются устранимыми, соответственно система может функционировать. Кроме того, учитывая, что на основании акта о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 26.01.2015 и акта сдачи приемки выполненных работ от 29.01.2015 трубопровод был испытан, принят ООО "Габион" без замечаний и недоделок и признан годным к эксплуатации, то указанные недостатки никак не мешали дальнейшей эксплуатации трубопровода.

Эксперты ООО "ДОНЭКС", руководствуясь тем, в Экспертном заключении N 015 от 24.05.2018 указано, что прокладка трубопроводов, железобетонных лотков, футляров, дорожного покрытия выполнены согласно проекту и подтверждены исполнительной документацией, что составляет 90-95% от всего строительства теплоснабжения, сделали вывод о том,, что система соответствует проектной документации с небольшими недочетами, которые устранимы. При ответе на третий вопрос была рассчитана сумма работ по устранению недостатков (Локальный сметный расчет N 0601-02) на основании объемов работ из "Экспертного заключения N 015". Сумма составила 511 073 рублей (пятьсот одиннадцать тысяч семьдесят три рубля) по состоянию на 2 квартал 2018 г.

Проведен допрос эксперта Земцовой А.В., которая на вопрос суда первой инстанции "какой из документов - проект производства работ (далее - ППР) или ордер на разрытие подтверждает факт выполнения работ" пояснила, что ППР - это план. Ордер на производство работ не является документом, подтверждающим их выполнение. Исполнительная документация представлена не в полном объеме, она не соответствовала приказу Ростехнадзора от 26.12.2006. Вследствие некомплектности исполнительной документации, эксперт проводил расчет по ППР, при этом выводы о надлежащем качестве и полноте выполненных работ делал исходя из того, что к подрядчику отсутствовали нарекания со стороны контролирующих организаций. На предложение суда в рамках оплаченной стоимости услуг эксперта провести повторный осмотр с откачкой воды и уточнением выводов получен положительный ответ эксперта.

Судом первой инстанции установлено, что эксперты ООО "ДОНЭКС" безосновательно не были допущены на осмотр ответчиком. Поскольку экспертный осмотр, назначенный определением суда от 06.09.2018 не состоялся ввиду недопуска ответчиком эксперта к объекту и недопуска ответчиком техники для откачки воды, определением суда от 10.12.2018 экспертам ООО "ДОНЭКС" поручено провести натурный осмотр, после чего уточнить свои выводы, назначена дополнительная экспертиза.

Поступило заключение экспертов N 1/2019 от 30.01.2019 (т.8 л.д.), согласно которому стоимость работ составила 22 126 847 руб. в ценах на 4 квартал 2014 года. Разночтения между проектной документацией и фактически выполненными работами (Вопрос N 2 данного исследования) незначительны. А именно, отсутствует лестница-стремянка, люки, воздушные клапаны, сбросные задвижки, СК-1. Кроме того, учитывая, что на основании акта о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 26.01.2015 и акта сдачи приемки выполненных работ от 29.01.2015 г. трубопровод был испытан и принят ООО "Габион" без замечаний и недоделок и признан годным к эксплуатации, то указанные недостатки никак не мешали дальнейшей эксплуатации трубопровода.

При ответе на третий вопрос была рассчитана сумма работ по устранению недостатков. Локальный сметный расчет N 06-01-02, на основании осмотра. Сумма составила 179 040 рублей (сто семьдесят девять тысяч сорок рублей) по состоянию на 4 квартал 2018 г.

Проведен допрос эксперта, в ходе которого с учетом поступивших от ответчика возражений на экспертизу эксперт Земцова А.В подтвердила отсутствие исполнительной документации, подтверждающей выполнение отдельных видов работ, которые эксперты посчитали выполненными, выразила согласие на уточнение расчетов. Кроме того, эксперт согласилась с наличием ошибки в том, что расчет стоимости работ по устранению недостатков выполнен по состоянию на 4 квартал 2018, а работы, в случае их проведения, должны быть выполнены в настоящее время.

Определением суда от 06.05.2019 г. экспертам ООО "ДОНЭКС" Степаненко Лилии Николаевне и Земцовой Анне Викторовне поручено выполнить расчет стоимости работ без учета работ, в отношении которых отсутствует исполнительная документация, за период выполнения, указанный в исполнительной документации (с 15.12.2014 по 29.01.2015).

В материалы дела поступило заключение экспертизы N 2/2019 от 05.06.2019, проведённое экспертами ООО "ДОНЭКС" Степаненко Л.Н. и Земцовой А.В., согласно которому Стоимость работ генподрядчика по устройству теплотрассы составила 20 416 998 руб. Разночтения между проектной документацией и фактически выполненными работами (Вопрос N 2 данного исследования) незначительны. А именно, отсутствует лестница-стремянка, люки, воздушные клапаны, сбросные задвижки, СК-1. Кроме того, учитывая, что на основании акта о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 26.01.2015 и акта сдачи приемки выполненных работ от 29.01.2015 г. трубопровод был испытан и принят ООО "Габион" без замечаний и недоделок и признан годным к эксплуатации, то указанные недостатки никак не мешали дальнейшей эксплуатации трубопровода. При ответе на третий вопрос была рассчитана сумма работ по устранению недостатков. Локальный сметный расчет N 06-01-02, на основании осмотра. Сумма составила 183 520 рублей по состоянию на 2 квартал 2019 г.

Суд исследовал повторное заключение экспертов и установил, что эксперты ООО "ДОНЭКС" при определении стоимости работ по строительству сети теплоснабжения в нарушение указаний арбитражного суда не исключили из локального сметного расчета N 06-01-01 виды работ, которые не подтверждены исполнительной документацией, на сумму более 10 млн. руб.

Согласно контррасчету ответчика при сравнении выводов двух экспертиз на базе локального сметного расчета N 06-01-01 (Приложение N 1 к заключению экспертизы N2/2019 от 05.06.2019 г. проведённой экспертами ООО "ДОНЭКС") и локального сметного расчета N 01 от 24.05.2018 (Приложение к заключению экспертизы N 015 от г. проведённой экспертами ООО "НБП") выявлены противоречия между локальным сметным расчетом N 06-01-01 из заключения экспертизы N 2/2019 от года и локальным сметным расчетом N 01 из экспертного заключения N 015 от 24.05.2018 года, а именно:

1) Раздел 1. Дорожное покрытие. Пп. N 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21 в локальном сметном расчете N 06-01-01 от 05.06.2019 учтены объемы работ на восстановление дорожного покрытия.

В локальном сметном расчете N 01 от 24.05.2018 данные объемы отсутствуют.

2) Раздел 2. Переход через улицу автолюбителей методом горизонтально - направленного бурения (далее - ГБН). Пп N 22,23,24,26,27,28,29,30 в локальном сметном расчете N 06-01-01 от 05.06.2019 учтены, но согласно проектного решения (Рабочая документация разработанная ООО "Спецконтрактпоставка" том 2 20/14-АС лист 1 п. 9 "Общих указаний") трубопроводы сети прокладываются бесканально и в железобетонных каналах лоткового типа. При бесканальной прокладке сваренные трубы в изоляции укладываются в траншеи на песчаное основание с последующей засыпкой песком или местным грунтом. На указанные виды работ отсутствует исполнительная документация.

В локальном сметном расчете N 01 от 24.05.2018 данные объемы отсутствуют, наличие данных работ экспертом не установлено.

3) Пп N 25. (Футляр) Трубы стальные электросварные прямошовные и спирально шовные группы А и Б. Наружный диаметр 530 мм.

В локальном сметном расчете N 06-01-01 от 05.06.2019 учтен объем 66,2 м.п., который завышен в 2 раза.

Объём локальном сметном расчете N 01 от 24.05.2018 - 31,22 м.п. Фактически выполнено и соответствует проектной документации и исполнительной документации.

4) Раздел 8. Вспомогательные работы.

Работы указанные в п. 146-152 (Устройство и последующий демонтаж шпунтовых ограждений) не выполнялись и не подтверждены исполнительной документацией.

В локальном сметном расчете N 06-01-01 от 05.06.2019 п. 175 на откачку воды в стеснённых условиях, на указанные виды работ отсутствует исполнительная документация. В локальном сметном расчете N 01 от 24.05.2018 данные затраты не учтены.

5) Раздел 9. Восстановление смежных коммуникаций.

В локальном сметном расчете N 06-01-01 от 05.06.2019 учтены расходы на восстановление смежных коммуникаций, восстановление и перенос которых не предусмотрен проектом. В локальном сметном расчете N 01 от 24.05.2018 данные затраты не учтены.

В результате оценки выводов экспертов ООО "ДОНЭКС" в заключении N 2/2019 от 05.06.2019 судом первой инстанции установлено, что, во-первых, документы о препятствовании какой-либо коммуникацией проведению спорных работ, в материалах дела отсутствуют, данный вид работ (восстановление и перенос коммуникаций) не предусмотрен проектом.

Во-вторых, первичные документы, подтверждающие факт повреждения смежных коммуникаций (акты о повреждении коммуникаций, протоколы и постановления правоохранительных органов, акты о проведении работ по восстановлению и т.п), в деле отсутствуют.

В-третьих, Перенос коммуникаций требовал согласования нового места расположения с собственником. Такая исполнительная документация в деле отсутствует.

Поскольку вывод о наличии данного вида работ сделан экспертом при полном отсутствии первичной документации, обосновывающей наличие повреждений смежных коммуникации и необходимость восстановления, в отсутствие документации об объемах и видах таких работ, экспертное заключение признано не соответствующим требованиям достоверности и обоснованности.

Довод ответчика о том, что, если факт повреждения и был, то только по причине нарушения технологии производства работ подрядной организацией и ответственность за эти нарушения лежит на производителе работ, но не на заказчике, признан судом обоснованным.

Экспертами ООО "ДОНЭКС" без документального обоснования учтены объемы работ на восстановление дорожного покрытия, которые отсутствуют в проектном решении, отсутствует исполнительная документация на данный вид работ. Без документального обоснования учтены работы "Переход через улицу автолюбителей методом горизонтально - направленного бурения (далее - ГБН)", при этом, как обоснованно отмечает ответчик, пунктом 9 "Общие указания" в рабочей документации, разработанной ООО "Спецконтрактпоставка" (приложение к делу л.д.16) работы методом горизонтально - направленного бурения не предусмотрены; на указанные виды работ в деле отсутствует исполнительная документация, что свидетельствует о том, что данные работы не проводились.Работы по устройству и последующему демонтажу шпунтовых ограждений не выполнялись и не подтверждены исполнительной документацией, следовательно, факт их выполнения не подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами.

В материалах дела отсутствует исполнительная документация на откачку воды в стеснённых условиях, что свидетельствует о том, что данные работы не проводились. Кроме того, из проектной документации следует, что работы выполняются на территории, свободной от застройки, зеленые насаждения отсутствуют.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что проект производства работ и ордер на производство земляных работ не могут быть подтверждением выполнения работ по строительству теплотрассы закрытым способом (путем направленно-наклонного бурения), а также работ по укреплению шпунтовыми сваями и деревянными щитами стены траншеи и котлована, так как указанные документы разрабатываются до начала выполнения работ и носят регламентирующий характер. Ордер на производство земляных работ не входит в перечень исполнительной документации, а лишь содержит требования, которые необходимо выполнять при определенном виде работ. Сам факт выдачи ордера не является доказательством того, что указанные требования и работы выполнялись таким способом.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому атомному надзору от 26 декабря 2006 г. N 1128 утверждены РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (далее - РД-11-02-2006). В соответствии с пунктом 2 РД-11-02-2006 определен состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. В соответствии с пунктом 3 РД-11 -02-2006 исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ. Согласно пункта 5 РД-11-02-2006 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

По своему характеру работы, упомянутые судом выше, являются скрытыми.

Имеющиеся акты КС-2 не отражают реальные объемы фактически выполненных работ, поскольку отсутствуют подписанные всеми сторонами акты освидетельствования скрытых работ (согласно пункту 12.3 договора), отсутствует исполнительная документация подрядчика работ.

Установить объем и стоимость фактически качественно выполненных истцом строительно-монтажных работ в рамках договора N 16 и дополнительного соглашения к нему N 7 невозможно в связи с отсутствием исполнительной документации.

Поскольку акты освидетельствования скрытых работ не подписаны, работы своевременно не предъявлены к освидетельствованию, исполнительная документация не подписана заказчиком и отсутствуют доказательства направления актов скрытых работ заказчику, отсутствуют журналы общих работ, подтверждающих фактическое время выполнения работ и технологию работ, следует вывод, что факт выполнения спорных работ не подтвержден.

Аналогичный вывод содержится в решении суда по делу А32-1812/2017, Постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу N А53-6101/2016, от 31.03.2016 N 15АП-15948/2014 по делу N А32-29967/2013.

Анализ составленного экспертной организацией заключения от 05.06.2019 и наличие множественных ошибок при составлении сметного расчета вызывает сомнения в его обоснованности.

Кроме того, из содержания заключений ООО "ДОНЭКС" усматривается, что проводимая экспертиза являлась по сути дополнительной, поскольку эксперты во многом руководствовались выводами экспертного заключения N 015 от 24.05.2018 г., составленного экспертом ООО "Национальное бюро проектирования".

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал экспертное заключение ООО "ДОНЭКС" недостоверным, данное экспертное заключение не может быть принято в качестве допустимого доказательства по делу.

Руководствуясь положениями ст.ст.67-68, 71 АПК РФ, суд принял в качестве допустимого и относимого доказательства по делу экспертное заключение N 015 от 24.05.2018, выполненное ООО "Национальное бюро проектирования" об объемах, расценках и видов работ, согласно которому стоимость работ по строительству сети теплоснабжения составляет 9 168 540 руб., а стоимость работ по устранению недоделок в размере 530 717 руб.

Соответственно, потребительская ценность выполненных работ по строительству наружной сети теплоснабжения для ООО "ГАБИОН", с учетом соразмерного уменьшения установленной за работу цены составляет 8 637 823 рубля (9 168 540 руб. - 530 717 руб.).

Из указанной стоимости акт о приемке выполненных работ подписан сторонами на сумму 8 000 000 руб. без возражений, соответственно, в акте КС-2 от 30.06.2016 на сумму 15 920 000 руб, достоверной является стоимость работ на сумму 637 823 руб. (8 637 823 руб. - 8 000 000 руб.). В остальной части подрядчик необоснованно завысил стоимость работ.

По смыслу статей 711, 746 ГК РФ основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата. Однако, несмотря на то, что судом установлена стоимость фактически выполненных работ подрядчика по устройству теплотрассы, подлежащая оплате заказчиком, требование истца об уплате долга не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Согласно имеющемуся в материалах дела первичной документации и акту сверки взаимных расчетов, за период с 02.12.2013 по 29.06.2017 в ходе исполнения сторонами обязательств по договору N 16 заказчик произвел оплату подрядчику в размере 211 760 781,11 руб. Согласно актов выполненных работ по форме КС2 и справок по формам КС 3 выполнил работы по Договору на общую сумму 184 352 274,99 руб.

Исходя из разницы оплаченных и принятых работ задолженность ООО "ПромСтройСтандарт" перед ООО "ГАБИОН" по договору составляла 27 408 506,12 руб. (включая спорный объем и стоимость выполненных работ по сетям теплоснабжения).

Обстоятельства, установленные судом первой инстанции по настоящему делу, имели место задолго до возбуждения дела о банкротстве в отношении ООО "ПромСтройСтандарт".

Действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, не являются сделкой, которая могла быть оспорена по правилам статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения (Аналогичная правовая позиция изложена в Определении ВС РФ от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 по делу о банкротстве ООО "Строительное предприятие МК-С"). В данном конкретном случае имеет место не зачет, а установление сальдо взаимных обязательств в рамках одного договора.

Таким образом, работы, выполненные ООО "ПромСтройСтандарт" по договору, оплачены авансом в большем объеме, и в превышающей части не подлежат зачету.

С учетом экспертного заключения N 015 от 24.05.2018 и на основании представленных в дело в полном объеме подписанных сторонами актов приемки работ ф.КС-2 и платежных документов, подтверждающих исполнение сторонами обязательств по договору, судом первой инстанции установлено сальдо взаимных обязательств по договору, согласно которому ООО "ПромСтройСтандарт" имеет задолженность перед ООО "ГАБИОН" в размере 26 770 683,12 руб. (211 760 781,11 руб. оплачено - 184 352 274,99 руб. стоимость работ по подписанных актам - 637 823,00 руб. стоимость работ по неподписанному акту).

При изложенных обстоятельствах заявленные требования являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования о взыскании денежного обязательства, не подлежит удовлетворению и дополнительное (акцессорное) требование о взыскании суммы процентов за пользование чужими денежными средствами.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

В целом доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иные аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, однако они признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и не подтверждаются материалами дела.

Таким образом, оснований для отмены оспариваемого решения не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.08.2019 по делу N А32-9599/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник