Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 17АП-16151/19

г. Пермь

26 декабря 2019 г.

Дело N А60-72960/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии в Арбитражном суде Челябинской области:

от истца: Гималитдинов Р.А., доверенность от 01.12.2018, паспорт,

при участии в Семнадцатом арбитражном апелляционном суде:

от ответчика: Сигбатова И.В., доверенность от 16.09.2019, паспорт,

от третьих лиц: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области апелляционную жалобу истца, ООО "Росстройсервис",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 сентября 2019 года

по делу N А60-72960/2018

по иску ООО "Росстройсервис" (ОГРН 1060267007855, ИНН 0267012060)

к ОАО "Святогор" (ОГРН 1026601213980, ИНН 6618000220),

третьи лица: ООО "Североуральский завод железобетонных конструкций" (ОГРН 1169658025360, ИНН 679088380), ООО "Первый бетонный" (ОГРН 1169658147999, ИНН 6685124848), ОАО Институт "Уралгипроруда" (ОГРН 1026604933629, ИНН 6660001160),

о взыскании задолженности по договору подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью ООО "Росстройсервис" (далее - истец, ООО "Росстройсервис") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу "Святогор" (далее - ответчик, ОАО "Святогор") о взыскании 29 323 523 руб. 98 коп. задолженности по договору от 10.05.2018 N 116973.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "Североуральский завод железобетонных конструкций", ООО "Первый бетонный", ОАО Институт "Уралгипроруда".

Решением суда от 07.09.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает выводы суда первой инстанции о наличии в результатах выполненных работ существенных (неустранимых) недостатков.

Полагает, что протокол определения прочности бетона, подготовленный ООО "Проекция", не может служить допустимым доказательством в связи с нарушением технологии замера (ударным методом), а также изъятием ненадлежащих образцов. Указывает, что в процессе проведения указанного исследования представители подрядчика не присутствовали, специалисты об уголовной ответственности не предупреждались.

По мнению истца, заключение судебной экспертизы является недопустимым доказательством по настоящему делу. Истец в жалобе ссылается на несвоевременную дачу экспертами подписки об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, на то, что подписи экспертов не заверены печатью экспертного учреждения, на использование экспертами при проведении исследования недействующих нормативных актов, на отсутствие в составе заключения описания, зарисовок, фотографий дефектных участков, схем и ведомостей дефектов и повреждений. Считает, что экспертами неверно определен объем выполненных работ, а также необоснованно не учтены объемы работ по установке армосеток. Полагает, что экспертами неверно установлены объемы фактически использованных объемов гидроизоляционной добавки и эпоксидной смолы. Считает недостоверными сведения, полученные экспертами в результате геодезических работ. Отмечает, что экспертами не определены значения толщины покрытия и его соответствие условиям договора и проектной документации. Полагает, что лабораторные испытания, выполненные ООО "НИАС-Центр", являются недопустимым доказательством, поскольку указанному экспертному учреждению не поручалось проведение судебной экспертизы, эксперты не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оспаривает выводы экспертов о причинах возникновения недостатков выполненных работ, о нарушении технологии производства работ, о некачественном применении материалов.

Считает, что судом неправомерно не принята во внимание при вынесении решения рецензия, из которой следует, что Экспертное заключение не является полным, ясным и объективным, поскольку при его составлении экспертами допущены ошибки, которые привели к недостоверным выводам. Полагает, что судом неправомерно отказано в назначении повторной судебной экспертизы.

Не согласен с выводом суда о том, что наличие протечек препятствовало выполнению торкрет-бетонирования бортов карьера, в связи с чем истец должен был своевременно приостановить выполнение работ.

Оспаривает вывод суда о надлежащем качестве бетонной смеси.

В апелляционной жалобе истцом изложено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивал, ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы поддержал.

Представитель ответчика правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, что в силу ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 23.12.2019 истцу отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ, соответствующие мотивы приведены в мотивировочной части настоящего постановления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Росстройсервис" (подрядчик) и ОАО "Святогор" (заказчик) был заключен договор подряда от 10.05.2018 N 116973 (далее - договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию заказчика работы по устройству бетонного покрытия уступа и съезда методом торкретирования и набрызг-бетонирования и гидроизоляцию бетонного покрытия уступа и съезда южной части карьера Шемурского месторождения в соответствии с утвержденным техническим заданием, утвержденной калькуляцией и локально-

сметным расчетом, проектом производства работ, качеством, соответствующим

действующей нормативно-технической документации, СНиП, иным обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ, указаниям заказчика и сдать результат работ заказчику по акту приемку выполненных работ, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

К указанному договору сторонами были подписаны приложения.

Приложением N 1 к договору было выдано техническое задание на производство работ по укреплению уступа и автосъезда торкретированием и набрызг-бетонированием на объекте "Карьер Шемурского месторождения".

Приложением N 2 к договору была согласована калькуляция стоимости работ, согласно которой стоимость работ составила 54 800 000 руб. Стоимость работ по договору, указанная в Приложении N 2 к договору, включает в себя компенсацию всех издержек и вознаграждение подрядчика. Цена является твердой. Оплата работ производится по актам КС-2 (п. 2.1).

Заказчик производит оплату фактически выполненных подрядчиком работ по справке формы КС-3 по итогам месяца на основании подписанного в двустороннем порядке акта выполненных работ формы КС-2 и выставленных платежных документов. Перед началом выполнения работ заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 20% от стоимости выполняемых работ при предоставлении банковской гарантии. Платеж в размере 5% от стоимости принятых работ является гарантийным удержанием, гарантийное удержание оплачивается подрядчику в течение 30 дней после предоставления подрядчиком заключения аккредитованной лаборатории, подтверждающего качество бетонного гидроизолирующего покрытия при условии, что работы выполнены надлежащим образом, качественно и в срок (п. 2.2, 2.3 договора).

Приложением N 3 к договору был согласован проект производства работ

укрепления откосов и съезда на карьере Шемурского месторождения.

Приложением N 4 к договору был утверждён локальный сметный расчет.

В соответствии с п. 5.1 договора работы подлежат выполнению по следующему графику:

- начало работ - май 2018 года.

- окончание работ - август 2018 года.

Согласно календарному графику, утвержденному сторонами 08.08.2018,

окончание выполнения работ перенесено на сентябрь 2018 года.

В ходе исполнения сторонами договора заказчик, реализуя предусмотренное п. 6.1.3 договора право на осуществление проверки качества выполненных работ, порядка ведения исполнительной документации, устранения замечаний, выявил замечания к качеству выполняемых истцом работ, которые подробно отражены в письмах заказчика N 31-14/314 от 23.07.2018, N 14-18/1690 от 27.08.2018 а именно:

- крепление сетки производится без повторения контура бортов карьера (остаётся большое расстояние между сеткой и бортом, в связи с чем расходуется повышенный объем бетонной смеси);

- в нарушение раздела 2 стр. 5 Проекта производства работ перед укладкой торкрет-бетона поверхность откоса не очищается от грязи и пыли сжатым воздухом и не промывается водой под давлением из рукавов торкрет-установки;

- химическая добавка ПЕНЕТРОН добавляется в автобетоносмеситель перед подачей в торкрет-установку, что противоречит разделу 2 стр. 4 Проекта производства работ, в соответствии с которым ПЕНЕТРОН должен добавляться в приемный бункер торкрет-установки (из расчета 4 кг на один м3 бетона);

- для гидроизоляции трещин с шириной раскрытия более 0,4 мм, для гидроизоляции швов, стыков, сопряжений, примыканий согласно Проекту производства работ применяется "ПЕНЕКРИТ" в сочетании с ПЕНЕТРОНом. Данная химическая добавка отсутствует на строительной площадке;

- в нарушение раздела 1 стр. 4 Проекта производства работ для крепления защитной сетки должен использоваться анкер в виде петли из проволоки диаметром 6 мм и деревянного клинообразного "чопа", однако на объекте используется гвоздь-анкер, металлическая сетка имеет следы коррозии;

- при торкретировании нанесение бетонной смеси происходит неравномерно по всей обрабатываемой поверхности. Торкрет-бетон должен наноситься сверху вниз;

- для обеспечения герметизации стыка между гидроизоляционной пленкой и торкретируемой поверхностью не выполняются условия раздела 2 стр. 5 Проекта производства работ;

- после торкретирования и высыхания бетона на поверхности бетона наблюдается протечка воды;

- согласно ГОСТ 7473-2010 для каждой партии бетонной смеси необходимы копии паспортов на используемые материалы, применяемые при приготовлении бетонной смеси. На данный день данные паспорта не предъявлялись;

- не предоставлены акты отбора образцов бетона для испытания, а также

протоколы испытания кубиков (7 суток, 28 суток);

- согласно п. 1.4 стр. 7 Проекта производства работ для обеспечения гарантированной защиты от кислых растворов, возникающих от соединения хранимого серного колчедана, поверхность отвердевшего торкрет-бетона покрывается полимерным составом "Эповин". Данная эмаль отсутствует на строительной площадке. Фактически поверхность покрывается эмалью ЭПОБЕН Б-ЭП-610.

07.09.2018 комиссией в составе представителей ОАО "Святогор", ОАО Институт "Уралгипроруда", ООО "РосСтройСервис" произведен осмотр участка торкретирования откосов южной части Шемурского карьера, по результатам осмотра составлен Акт проверки от 07.09.2018, из которого следует, что подрядчиком не представлены следующие документы: общий журнал работ; журнал бетонных работ; журнал входного контроля материалов; акты освидетельствования скрытых работ; протоколы испытания отобранных образцов; промежуточные фотографии на выполненные работы.

В ходе комиссионного осмотра на осматриваемом участке было зафиксировано следующее:

- на торкретируемой поверхности просматривались трещины и пористость бетона;

- при простукивании бетонной поверхности выявлены пустоты между бетоном и откосом карьера;

- обнаружены места отсутствия металлической сетки, на которых уже было произведено нанесение бетонной смеси, а также на отдельных участках металлическая сетка провисает и не прилегает к торкретируемой поверхности, а также не имеет защитного бетонного слоя.

Указанный Акт проверки был подписан представителями истца без возражений.

Для определения прочности бетона в конструкциях на объекте было привлечено ООО "Проекция".

По результатам испытаний прочности торкрет-бетона откосов карьера, проведенных ООО "Проекция" 07.09.2018, составлен протокол N 695-ЛНК/01 от 11.09.2018 определения прочности бетона в конструкциях, в котором зафиксировано следующее: в торкрет-бетоне покрытия откосов карьера выявлена неплотная структура с наличием большого количества крупных раковин, что говорит о нарушении технологии укладки и уплотнения торкрет-бетона, и, как следствие, отсутствия у данного покрытия гидротехнических свойств, данный фактор подтверждается визуально наличием промочек в покрытии; отмечено отсутствие адгезии (сцепления) торкрет-бетона покрытия с основанием (с откосом); нарушена толщина слоя торкрет-бетона, которая местами составляет менее нормированного значения - менее 50 мм; прочность торкрет-бетона в покрытии составила 52 % от проектного значения.

Указанный протокол N 695-ЛНК/01 от 11.09.2018 был передан представителю подрядчика 20.09.2018, что подтверждается отметкой о вручении на сопроводительном письме N 15-38/143 от 20.09.2018.

Заказчик письмами N 14-18/1690 от 27.08.2018, 15-38/141 от 18.09.2018 предъявил требование об устранении недостатков, в виду их неисполнения ОАО "Святогор" направило в адрес ООО "РосСтройСервис" требование N 15-38/147 от 27.09.2018 о демонтаже некачественного покрытия бортов карьера, выполненного с отклонениями от проекта производства работ и технологии торкретирования по всей поверхности бортов карьера.

Истец письмами от 04.09.2018 N 95, от 26.10.2018 N 123 уведомил заказчика о сложностях, возникших в связи с подавлением фильтрации воды из бортов карьера, сообщил о приостановке выполнения работ по договору.

Письмом N 123 предъявлены к приемке фактически выполненные работы, в подтверждение чего представлены подписанные подрядчиком акты о приемке работ КС-2 от 25.07.2018 N 1 на сумму 1 930 714 руб. 15 коп., от 19.10.2018 N 2 на сумму 27 392 809 руб. 83 коп.

Письмами от 30.10.2018 N 15-38/161, от 15.11.2018 N 15-38/170-1 заказчик отказался от подписания указанных актов о приемке выполненных работ, указав на наличие недостатков выполненных работ, а также на то, что уведомление о приостановке выполнения работ было направлено заказчику несвоевременно, только после предъявления заказчиком требований об устранении замечаний.

Уведомлением от 26.11.2018 N 15-38/191 заказчик отказался от исполнения договора на основании п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в связи с наличием существенных и неустранимых нарушений результата работ.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Поскольку между сторонами имеется спор относительно объема, стоимости, качества выполненных работ, характера и причин возникновения недостатков, судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Уральской торгово-промышленной палаты Чумакову А.В., Ярдякову А.С., Казанцевой Н.С.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался статьями 720, 721, 711, 740, 746, 753 ГК РФ, условиями заключенного сторонами договора, результатами проведенной по делу экспертизы в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами и пришел к выводу о том, что порученные истцу работы выполнены с существенными недостатками, лишающими заказчика возможности использовать результат работ по назначению, следовательно, оплате не подлежат.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что работы, предусмотренные договором, выполнены с ненадлежащим качеством, недостатки в выполненных работах являются существенными, не имеют практической ценности для ответчика.

Данный вывод сделан судом на основании совокупности представленных в материалы дела доказательств, в частности: заключением судебной экспертизы, подписанным сторонами актом проверки выполненных работ от 07.09.2019, протоколом определения прочности бетона, подготовленным ООО "Проекция" N 695-ЛНК/01 от 11.09.2018.

Довод жалобы о том, что протокол определения прочности бетона, подготовленный ООО "Проекция" N 695-ЛНК/01 от 11.09.2018, не может служить допустимым доказательством по настоящему делу, отклоняется судом апелляционной инстанции, с учетом того, что отбор образцов бетона на объекте осуществляло ООО "Проекция" в присутствии представителей подрядчика, которые не выразили возражений по факту отбора и проведения испытаний образцов бетона.

Из протокола N 695-ЛНК/01 от 11.09.2018 следует, что образцы бетона отобраны на части покрытия торкрет-бетона, при этом участки обследования стен карьера определены случайным методом в зоне доступности. Испытание было проведено как в отношении образца бетонного покрытия торкрет-бетона, так и в качестве сравнения в отношении образца бетона цилиндрической формы в виде массы.

Выводы специалистов аккредитованной лаборатории не опровергают выводы экспертов, изложенные в Экспертном заключении. Более того, доказательств, опровергающих выводы специалистов ООО "Проекция" относительно отсутствия сцепления торкрет покрытия с откосом, нарушения толщины слоя торкрет-бетона, применения торкрет-бетона непроектной прочности, истцом не представлено.

Довод истца о том, что заключение эксперта не может рассматриваться как достоверное доказательство, отклоняется судом апелляционной инстанции.

По результатам судебной экспертизы в суд представлено Заключение эксперта от 05.07.2019 N 0130500032, выполненное экспертами Уральской торгово-промышленной палаты, которое содержит следующие выводы.

Объем работ, заактированный подрядчиком в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.07.2018 N 1, от 19.10.2018 N 2, не соответствует объему фактически выполненных работ по договору. Завышены объемы по ряду позиций.

Эксперты указали, что выполненные подрядчиком работы по договору по устройству бетонного покрытия уступа и съезда методом торкретирования и набрызг-бетонирования и гидроизоляция бетонного покрытия южной части карьера Шемурского месторождения не соответствуют условиям договора (пункты 1.1, 1.2, 4.5, 4.11.1, пункты 12 Технического задания, разделы 1, 4, 10 Проекта производства работ), требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам (пункт 3.1 ТУ 5745-001-16216892-06, пункт 4.4 ГОСТ26633-2012, пункт 7.3.1 CHиП 52-01-2003, пункты 1.2, 1.4, 6.1, 7.1.3, 7.2.1-7.2.7, 7.2.10, 7.3.12, 7.3.13, 7.3.17, 7.3.18, 7.3.2, 7.6.5 Руководства М10.1/06).

В выполненных подрядчиком работах имеются множественные недостатки/дефекты, несоответствия условиям договора, требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам. Подробное описание недостатков/дефектов представлено в тексте исследовательской части заключения.

Большинство недостатков/дефектов носят неустранимый характер и являются существенными.

Причинами возникновения дефектов являются множественные нарушения технологии производства работ, предусмотренной в Проекте производства работ, Руководстве по применению торкрет-бетона при возведении, ремонте и восстановлении строительных конструкций зданий и сооружений (Шифр M 10.1/06). Подробное описание причин появления конкретных дефектов представлено в тексте исследовательской части заключения.

Среди других причин наличия дефектов в результатах выполненных работ

эксперту указали следующие:

- использование привозной бетонной смеси вместо приготовления ее на месте выполнения работ (бетонная смесь доставлялась из Североуральска (-70 км), при больших расстояниях от растворного узла до места производства работ смесь следует приготовлять на месте (пункт 7.1.3 Руководства M10.I /06).

- отсутствует журнал производства работ при выполнении торкет-бетонных покрытий, отражающий все этапы производства работ.

Технология производства работ по устройству бетонного покрытия уступа и съезда методом торкретирования и набрызг-бетонирования и гидроизоляция бетонного покрытия южной части карьера Шемурского месторождения не соблюдена как в части использованных материалов, технологических операций и их последовательности, так и в части формальных требований (оформление документации, компетенции сотрудников). Возможные последствия описаны в исследовательской части Заключения.

- замена эмали Эповин на Эпобен не могла существенно повлиять на качество выполненных работ;

- замешивание Пенетрона Адмикс в автобетоносмесителе до помещения в торкрет-установку и замена деревянных чопов и проволоки на металлические анкерные гвозди могло существенно повлиять на качество выполняемых работ в первом случае с точки зрения снижения гидроизоляционных свойства бетона, во втором случае - надежности крепления конструкции к породе и ее фиксации. Фактическое качество и технические характеристики примененных при выполнении работ материалов (бетонная смесь, армирующая сетка) не соответствуют утвержденным строительным нормам и правилам, договору, проектной документации.

Эксперты указали, что с точки зрения цели выполнения работ и проектной документации качественно выполненные работы или работы с несущественными (устранимыми) недостатками отсутствуют.

Устранение выявленных недостатков невозможно без проведения демонтажных работ по всей площади участков, торкретирование и набрызг-бетонирование которых было фактически осуществлено. Виды и объемы демонтажных работ указаны в локальном сметном расчете. Стоимость демонтажных работ составила 12 028 925 руб. 23 коп.

Качественное выполнение работ, предусмотренных договором подряда N 116973 от 10.05.2018, проектно-сметной документацией, методом торкретирования и набрызг-бетонирования, гидроизоляции бетонного покрытия в условиях фильтрации бортов карьера грунтовыми водами, возможно при соблюдении требований, изложенных в Руководстве М10.1/06. Условиями договора подряда, проектно-сметной документацией не предусмотрено обязательство подрядчика по подавлению фильтрации из бортов карьера, в то же время меры по защите массива от выделения воды и устранения протечек предусмотрены совокупностью строительных норм и правил, регулирующих качество работ, которыми обязан руководствоваться подрядчик при выполнении договора.

Заключение эксперта от 05.07.2019 N 0130500032, выполненное экспертами Уральской торгово-промышленной палаты, оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данный документ основан на материалах дела, является полным и ясным, последовательным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено. Заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств, поскольку содержит необходимые материалы фотофиксации конкретных дефектов, подробное описание проведенного исследования, обосновано ссылками на применяемые в процессе исследования стандартами и методиками. Нарушений в оформлении заключения экспертизы не установлено, заключение подписано всеми экспертами с приложением печати экспертного учреждения. Кроме того, в заключении экспертизы имеются сведения о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Что касается доводов жалобы относительно отсутствия подписи в заключении со стороны геодезиста и заверения его подписи печатью ООО "Недра", то они отклоняются, поскольку указанные лица были привлечены не в качестве экспертной организации и эксперта, а как исполнители отдельного поручения - предоставления недостающих исходных данных (геодезическая съемка), в связи с чем их подпись и печать не требуется, ответственность за полноту и достоверность экспертного заключения несет сам эксперт. Аналогичные выводы также следуют в отношении лабораторных испытаний, проведенных ООО "НИАС-Центр".

Из содержания экспертного исследования следует, что, несмотря на то, что часть дефектов носит устранимый характер, в работах выявлены существенные дефекты: нарушение подрядчиком технологии производства работ, неправильное крепление сетки, применение сетки, не предусмотренной проектом, неподготовленная под торкретирование поверхность, прочность бетона ниже проектной.

Вопреки доводам жалобы, устанавливаемые величины приняты экспертами по итогам расчетов, а визуально определяемые объемы приняты по итогам проведения экспертных мероприятий.

В судебном заседании эксперты подтвердили указанные выводы и пояснили, что устранить дефекты возможно только при демонтаже всего результата работ.

Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения относительно качества выполненных работ, основанные на комплексном всестороннем исследовании объекта экспертизы, в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Вопреки доводам истца, судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание при вынесении решения представленная истцом в материалы дела Рецензия на заключение эксперта ООО "Легал Сервис" от 30.08.2019 N 62/08-19Р.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что рецензия не является по своему содержанию экспертным заключением, а представляет собой оплаченное стороной субъективное мнение специалиста относительно заключения, произведенного экспертом. Само по себе мнение других исследователей не может исключать доказательственного значения экспертного заключения по результатам судебной экспертизы, поскольку такие заключения фактически представляют собой рецензию, которой не может придаваться безусловное приоритетное значение.

В связи с указанными обстоятельствами судом первой инстанции правомерно отказано в назначении по делу повторной судебной экспертизы. По сути, ходатайство истца о назначении повторной экспертизы обосновано несогласием с ее результатами, что само по себе не является основанием для проведения повторной экспертизы в порядке ч. 2 ст. 87 АПК РФ.

Доводы истца об отсутствии необходимости в приостановлении выполнения работ в связи с наличием фильтрации воды с бортов карьера, правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (п. 3 ст. 716).

Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять незамедлительные и адекватные меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Как указывает ответчик, истцу стало известно о фильтрации воды из бортов карьера с момента начала работ в июле 2018 года, что подтверждается представленными истцом на USB флеш-накопителе фотографиями. При этом в период июль-август 2018 года работы по договору выполнялись, уведомление об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ (N 95 04.09.2018) было направлено только после предъявления требований об устранении недостатков. Следовательно, ООО "РосСтройСервис", по смыслу ст. 716 ГК РФ, немедленно не предупредило ОАО "Святогор" об обстоятельствах фильтрации воды из борта карьера и о возможных негативных последствиях для результата работ, а, напротив, продолжало выполнение работ до момента предъявления заказчиком замечаний по качеству выполненных работ.

Принимая во внимание то обстоятельство, что подрядчик своевременно не извещал заказчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях, которые грозили годности или прочности результата выполняемой работы (при наличии фильтрации воды с бортов карьера уже с момента начала выполнения работ), в связи с чем истец не вправе требовать оплаты со ссылкой на нормы ст. 716 ГК РФ.

Кроме того, значительная часть выявленных экспертом недостатков не связана с фильтрацией воды из борта карьера, а возникла в связи с нарушением технологии торкрет-бетонирования.

Доводы истца о ненадлежащем качестве поставленной на объект бетонной смеси подлежат отклонению.

Третьим лицом ООО "Североуральский завод железобетонных конструкций" представлены в материалы дела документы, подтверждающие надлежащее качество товара.

Выводами судебной экспертизы, протоколом лабораторных испытаний ООО "Проекция" подтверждено несоответствие бетона проектному значению. При этом судебным экспертом отмечено, что подрядчиком надлежащим образом не проводился надлежащий входящий контроль материалов, не были взяты контрольные образцы материалов, нарушалась технология изготовления смеси.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали основания для вывода о ненадлежащем качестве бетонной смеси.

Доводы жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию истца с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. При этом оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 07.09.2019 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 сентября 2019 года по делу N А60-72960/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Р.А. Балдин Н.А. Гребенкина