Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 11АП-19627/19

г.Самара

26 декабря 2019 г.

Дело N А49-8227/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Бажана П.В., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания Ахмеджановой Э.М.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных судом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании 23 декабря 2019 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аптечный склад "Пенза"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 01 октября 2019 года по делу N А49-8227/2019 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптечный склад "Пенза" (ОГРН 1172375041277, ИНН 2311237253), г.Краснодар, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, третье лицо: ассоциация аптечных учреждений "СоюзФарма" (ОГРН 1927700254658, ИНН 7724221494), г.Москва,

о признании недействительными решения от 07.06.2019 по делу N 2- 03/06-2018 и предписания N 2-03/01-2018 от 07.06.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аптечный склад "Пенза" (далее - ООО "Аптечный склад "Пенза", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - УФАС России по Пензенской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 07.06.2019 по делу N 2-03/06-2018 и предписания N 2-03/01-2018 от 07.06.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ассоциация аптечных учреждений "СоюзФарма".

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 01 октября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Аптечный склад "Пенза" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие в его действиях нарушений антимонопольного законодательства. Общество использует обозначение "Аптечный склад" в качестве коммерческого обозначения, а не указания на вид деятельности. Для доведения до потребителей вида деятельности на фасадах аптек "Аптечный склад" размещается надпись "Аптека", что также подтверждается фотоизображениями, имеющимися в материалах дела. Указанные обстоятельства опровергают поддержанный судом первой инстанции довод антимонопольного органа о намерении ввести потребителей в заблуждение, а также исключает возможность какого-либо информационного воздействия на потребителей.

По мнению заявителя, поскольку товарный знак, содержащий словесный элемент "Аптечный склад", прошел государственную экспертизу и был зарегистрирован, в т.ч. с возможным использованием в отношении розничной продажи лекарственных средств, отсутствуют основания считать спорное коммерческое обозначение вводящим в заблуждение.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложило свои доводы относительно использования обозначения "Аптечный склад".

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство УФАС России по Пензенской области об отложении судебного заседания в связи с неполучением апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказал, поскольку антимонопольный орган, получив определение арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы ООО "Аптечный склад "Пенза" к производству, имел возможность ознакомиться с материалами дела. Кроме того, заявитель вместе с апелляционной жалобой представил копию квитанции почты с почтовым идентификатором 35008937067123 в подтверждение направления копии жалобы в адрес УФАС России по Пензенской области. Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 35008937067123 почтовое отправление прибыло в место вручения 05 ноября 2019 года, однако 06 декабря 2019 года выслано обратно отправителю. Таким образом, заявитель выполнил свою обязанность по направлению апелляционной жалобы антимонопольному органу. Однако антимонопольный орган не воспользовался своим правом на ознакомление с материалами дела и не направил своего представителя для участия в судебном заседании.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что отложение судебного заседания приведёт к затягиванию рассмотрения дела, учитывая, что УФАС России по Пензенской области имело возможность самостоятельно ознакомиться с делом и апелляционной жалобой в том числе.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Аптечный склад "Пенза" является юридическим лицом, согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц основным видом осуществляемой им деятельности является торговля розничная лекарственными средствами в специализированных магазинах (аптеках). Данному обществу выдана лицензия N ЛО-58-02-001300 от 07.11.2017, в соответствии с которой ООО "Аптечный склад "Пенза" имеет право осуществлять следующие виды деятельности: розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского применения по следующим адресам: г. Пенза, ул. Суворова, д. 129; г. Пенза, ул. Лядова, д. 64; г. Пенза, пр-т Строителей, д. 83.

ООО "Аптечный склад "Пенза" осуществляет свою деятельность по вышеуказанным адресам под вывеской "Аптечный склад".

В антимонопольный орган 11.12.2017 обратилась Ассоциация аптечных учреждений "СоюзФарма" с жалобой на действия ООО "Аптечный склад "Пенза" по вопросу недобросовестной конкуренции при реализации аптечной продукции под вывеской "Аптечный склад" (т.1, л.д. 56-57).

По результатам рассмотрения обращения антимонопольный орган, выявив признаки недобросовестной конкуренции и нарушения статьи 14.2 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выдал ООО "Аптечный склад "Пенза" предупреждение N 2-18/03-2018 от 12.03.2018 о прекращении использования на территории Пензенской области в рамках осуществления деятельности по розничной реализации аптечной продукции (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе и т.д.) наименования "Аптечный склад" (т.1, л.д. 54-55).

В связи с неисполнением предупреждения в соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции приказом антимонопольного органа N 59 от 10.05.2018 возбуждено дело N 2-03/06-2018 по признакам недобросовестной конкуренции и нарушения ООО "Аптечный склад "Пенза" требований статьи 14.2 Закона о защите конкуренции (т.2, л.д. 79).

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесено решение от 07.06.2019 по делу N 2-03/06-2018, которым действия ООО "Аптечный склад "Пенза", выразившиеся в введении в заблуждение в результате розничной реализации аптечной продукции под обозначением "Аптечный склад", признаны нарушением статьи 14.2 Закона о защите конкуренции; ООО "Аптечный склад "Пенза" выдано предписание N 2-03/01-2018 от 07.06.2019 о прекращении нарушения статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, а именно: о прекращении использования на территории Пензенской области в рамках осуществления деятельности по розничной реализации аптечной продукции (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе и т.д.) наименования "Аптечный склад" (т.1, л.д. 8-13).

Заявитель в обоснование заявленных требований указал на то, что спорная информация размещается им на вывесках непосредственно у входа в аптечные организации в целях соблюдения прав потребителей, что исключает, по мнению заявителя, введение потребителей в заблуждение и возникновение у него необоснованного антиконкурентного преимущества. При этом словесное обозначение "Аптечный склад" зарегистрировано в качестве товарного знака, правообладателем которого является ИП Анисимов В.Г.

При разрешении спора суд первой инстанции исходил из следующих правовых норм. Статьей 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение. Так, не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: 1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; 2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; 3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; 4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определены следующие понятия:

конкуренция -соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7);

недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9);

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4).

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестной конкуренции необходимо установить, что совершенные им действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на получение преимуществ и причинили или могут причинить убытки конкурентам или нанести вред их деловой репутации.

Заявитель осуществляет розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе на территории Пензенской области, под вывеской "Аптечный склад".

В соответствии с пунктом 35 статьи 4 Федерального закона N 61-ФЗ от 12.04.2010 "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) аптечная организация - организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 55 Закона N 61-ФЗ розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Приказом министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 553н от 27.07.2010 утверждены следующие виды аптечных организаций:

1) аптека: готовых лекарственных форм; производственная; производственная с правом изготовления асептических лекарственных препаратов,

2) аптечный пункт;

3) аптечный киоск.

Таким образом, действующим законодательством понятие "Аптечный склад" не предусмотрено, следовательно, использование такого обозначения как формы торговли лекарственными препаратами противоречит законодательству Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом подготовлен аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке розничной реализации аптечной продукции (т.1, л.д. 136-138).

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010, определение временного интервала исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Антимонопольный орган определил, что для достижения обозначенных целей проводимого исследования необходимо выявить уже сложившуюся конъюнктуру рассматриваемого товарного рынка, выявить факторы, способствующие установлению соответствующей рыночной ситуации, в том числе, предшествующие данному установлению действия участников рынка. В этой ситуации антимонопольный орган счел целесообразным провести ретроспективный анализ товарного рынка.

При определении временного периода учтено, что рынок розничной реализации аптечной продукции не подвержен сезонным изменениям спроса, предложения и сложившихся цен, т.е. является по указанным параметрам стабильным в течение года.

Поскольку ООО "Аптечный склад "Пенза" начало свою деятельность на территории Пензенской области в ноябре 2017 года, временным интервалом исследования был определен период с 01.11.2017 по 29.03.2019.

Определение продуктовых границ рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Продуктовые границы исследуемого товарного рынка были определены как деятельность по розничной реализации аптечной продукции.

Определение географических границ исследуемого товарного рынка было осуществлено методом установления фактических районов продаж в географических границах деятельности ООО "Аптечный склад "Пенза".

В соответствии с выданной обществу лицензией в рассматриваемый период оно осуществляло данный вид деятельности на территории Пензенской области в городах Пенза и Каменка. В этой связи антимонопольным органом географические границы товарного рынка были определены как границы осуществления деятельности ООО "Аптечный склад "Пенза" по розничной реализации аптечной продукции на территории Пензенской области: г. Пенза и г. Каменка.

Согласно данным, полученным от территориального органа Росздравнадзора по Пензенской области, в рассматриваемый временной интервал на территории г. Пенза и г.Каменка действовало более 500 лицензий на осуществление фармацевтической деятельности, выданных хозяйствующим субъектам различных форм собственности, в том числе ООО "Аптечный склад "Пенза".

Деятельность хозяйствующих субъектов на одном товарном рынке с учетом продуктовых и географических границ может являться обстоятельством, свидетельствующим о наличии конкурентных отношений между этими субъектами. Антимонопольным органом был сделан вывод о том, в рассматриваемом временном интервале имелись конкурентные отношения между всеми хозяйствующими субъектами, имеющими право на осуществление фармацевтической деятельности на основании полученных лицензий, осуществляющими услуги розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в пределах географических границ рынка.

Согласно Словарю русского языка С. И. Ожегова склад - специальное помещение для хранения чего-нибудь, запас товаров, материалов, сложенных в одном месте; согласно Толковому словарю русского языка Д.Н. Ушакова склад - запас чего-нибудь, большое количество каких-нибудь предметов, сосредоточенных, сложенных в одном месте; специально приспособленное помещение, место, здание, куда складываются и где хранятся запасы товара, материалов.

С учетом вышеприведенных определений антимонопольный орган посчитал, что использование обществом в наименовании словосочетания "Аптечный склад" может вызывать у потребителя неверное представление о том, что в этой точке осуществляется оптовая торговля препаратами, торговля препаратами по цене оптовой, более низкой, чем в розничной сети аптек, а также впечатление о более широком ассортименте препаратов, имеющихся в наличии. Обозначение "Аптечный склад" в организации розничной торговли создает ложное впечатление о его квалификации как участника рынка.

Суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа и признал, что использование обществом словосочетания "Аптечный склад" способно ввести в заблуждение потребителей лекарственных препаратов относительно продавца данного товара, создавая впечатление о продавце фармацевтической продукции, которое не соответствует действительности, но обеспечивает обществу необоснованное конкурентное преимущество перед другими хозяйствующими субъектами на данном товарном рынке.

Вводя в заблуждение потребителей путем использования вывески "Аптечный склад", общество привлекает к себе потребителей, рассчитывающих на больший ассортимент товара, более низкие, оптовые цены в условиях склада, чем необоснованно создает для себя преимущество, а также оказывает негативное влияние на состояние конкуренции на рынке розничной реализации фармацевтической продукции, путем перераспределения спроса в пользу недобросовестного участника.

Указанные действия правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя о том, что словесный элемент "Аптечный склад" зарегистрирован как товарный знак и доведен до потребителей в соответствии с требованиями Закона "О защите право потребителей", отклонены судом первой инстанции, поскольку антимонопольным органом дана надлежащая оценка указанным доводам в оспариваемом решении.

Обозначение "Аптечный склад" является элементом зарегистрированного товарного знака, сведения об этом товарном знаке внесены в государственный реестр товарных знаков под N 630354. Между правообладателем товарного знака N 630354, по сведениям государственного реестра товарных знаков, ИП Анисимовым В.Г. и ООО "Аптечный склад "Пенза" заключен лицензионный договор от 15.09.2017, в соответствии с которым общество получило право использования товарного знака любым не запрещенным способом, в т.ч. в рекламе, на вывесках, в объявлениях и т.д.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети "Интернет".

Согласно сведениям государственного реестра товарных знаков, товарный знак N 630354 представляет собой изображение чемодана с надписью: "Аптечный склад", при этом словесное обозначение "Аптечный склад" является неохраняемым элементом товарного знака. Правообладателем данного товарного знака является Анисимов Вадим Георгиевич.

В соответствии со статьей 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

2) являющихся общепринятыми символами и терминами;

3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта;

4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

То обстоятельство, что товарный знак N 630354 содержит слова "аптечный склад" в качестве неохраняемого элемента подтверждает, что указанное словосочетание вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Данные выводы антимонопольного органа согласуются с позицией Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 24.06.2018 по делу N А63-13968/2017, согласно которой обозначение "АПТЕЧНЫЙ СКЛАД" в товарном знаке по свидетельству Российской Федерации N 630354 является неохраняемым элементом. Обозначение "АПТЕЧНЫЙ СКЛАД" не индивидуализирует предприятие розничной торговли, а указывает на характеристики сбыта товара; обозначение "АПТЕЧНЫЙ СКЛАД" не обладает достаточными различительными признаками и является общеупотребимым, а, следовательно, может ввести в заблуждение потребителей в отношении продавца товаров либо уровня цен на реализуемые товары, ввиду того, что указанное обозначение не отражает фактическую деятельность общества.

На основании изложенного арбитражный суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что решение антимонопольного органа от 07.06.2019 по делу N 2-03/06-2018 и предписание N 2-03/01-2018 от 07.06.2019 являются законными и обоснованными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства несостоятельны, опровергаются материалами дела.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что общество использует обозначение "Аптечный склад" в качестве коммерческого обозначения, а не указания на вид деятельности, подлежит отклонению, так как виды аптечных организаций определены законодательством, в частности приказом Минздравсоцразвития РФ от 27.07.2010 N 553н "Об утверждении видов аптечных организаций".

Несмотря на указание вида аптечной организации (аптека) на фасаде, на что ссылается заявитель, общество в своём наименовании использовало обозначение "Аптечный склад", которое потребитель может воспринять как склад, где он может приобрести лекарства по оптовым ценам, без розничной наценки, что антимонопольный орган обоснованно расценил в оспариваемом решении как недобросовестную конкуренцию, квалифицировав допущенное заявителем нарушение по статье 14.2 Закона о защите конкуренции. В частности, согласно пункту 4 данной статьи не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара. При этом заявитель, использовав в наименовании обозначение "аптечный склад", совершил действия, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательский деятельности и противоречат требованиям добропорядочности, обычаям делового оборота и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам- конкурентам, что указывает на признаки недобросовестной конкуренции, определенные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о том, что товарный знак, содержащий словесный элемент "Аптечный склад", прошел государственную экспертизу и был зарегистрирован, в т.ч. с возможным использованием в отношении розничной продажи лекарственных средств, суд апелляционной инстанции отклоняет, так как указанное обстоятельство не исключает установленного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства. Именно антимонопольный орган наделен полномочиями по установлению нарушений указанного законодательства. Так, в силу п.2 ст.22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие основные функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

На основании изложенного решение суда от 01 октября 2019 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 01 октября 2019 года по делу N А49-8227/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

П.В. Бажан Т.С. Засыпкина