Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 08АП-15768/19

город Омск

26 декабря 2019 г.

Дело N А46-13237/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15768/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 17.10.2019 по делу N А46-13237/2019 (судья Яркова С.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (ИНН 5507097849, ОГРН 1155543004320)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области", Главного управления контрактной системы Омской области,

о признании решения от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 незаконным,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - до и после перерыва Зефиров Александр Николаевич (по доверенности от 10.12.2018 N 35-03/АЗ сроком действия по 31.12.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" - до и после перерыва Клат Оксана Сергеевна (по доверенности от 15.07.2019 сроком действия 3 года);

от казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Главного управления контрактной системы Омской области - до перерыва Тамп Елена Анатольевна (по доверенности от 12.12.2019 N 125 сроком действия 1 год); после перерыва - Колотилова Елена Александровна (по доверенности от 20.02.2019 N 117 сроком действия 1 год), Сорока Анастасия Владимировна (по доверенности от 11.12.2019 N 124 сроком действия 1 год);

,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (далее - ООО "Профи Плюс", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019.

Определением от 24.07.2019 Арбитражного суда Омской области к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области", учреждение), Главное управление контрактной системы Омской области (далее - ГУКС Омской области, Управление).

Решением от 17.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-13237/2019 заявленные обществом требования удовлетворены: признано незаконным решение Управления от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019.

Не согласившись с принятым судебным актом, Омское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что постановлением Правительства от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (постановление Правительства N 99) установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение строительных работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве ГУКС Омской области просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции, назначенное на 12.12.2019, не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, открытом 12.12.2019, представитель Омского УФАС России поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 17.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-13237/2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ГУКС Омской области поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение от 17.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-13237/2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Профи Плюс" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, открытом 12.12.2.019, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 19.12.2019. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в информационно-коммуникационной сети "Интернет".

КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции, продолженное 19.12.2019, не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанного лица.

До возобновления судебного заседания от ООО "Профи Плюс" поступили письменные пояснения с приложением дополнительных доказательств, которые приобщены к материалам дела.

Представители Омского УФАС России, ГУКС Омской области и ООО "Профи Плюс" поддержали ранее изложенные процессуальные позиции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, письменные пояснения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, 29.05.2019 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом размещены извещение и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 82 150 000 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.06.2019 заявка ООО "Профи Плюс" признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), поскольку она не соответствует требованиям, установленным документацией, а также в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4.1 раздела 1 документации, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Федерального закона, или их копий: копия договора субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП, представленного в составе заявки, не подтверждает наличие соответствующего опыта работ, поскольку надлежащим признаётся опыт выполнения работ участником закупки в качестве "генерального подрядчика".

Не согласившись с принятым решением комиссии ГУКС Омской области, 08.07.2019 ООО "Профи Плюс" обратилось с жалобой (вх. N 6966) в Омское УФАС России на действия единой комиссии уполномоченного органа, нарушающие, по его мнению, требования Закона N 44-ФЗ.

Решением Омского УФАС России от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 жалоба ООО "Профи Плюс" на действия заказчика - КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области", уполномоченного органа - ГУКС Омской области и его единой комиссии при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризком муниципальном районе Омской области (Реестровый номер "19.33.0744") (извещение N 0152200004719000808) признана необоснованной.

Полагая, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

17.10.2019 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе, в отношении комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион).

Статьей 69 Закона N 44-ФЗ определен порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

В части 1 названной статьи установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу части 2 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В силу пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям аукционной документации в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Постановлением N 99 утвержден Перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием, среди которых - выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - 50 млн. рублей.

Для названных работ устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту указанных выше объектах.

При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

При этом действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика.

Указанная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536 по делу N А43-21355/2018.

Следовательно, как обоснованно указал суд первой инстанции, для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Как следует из материалов дела, в составе вторых частей заявки участникам надлежало представить: копию исполненного контракта (договора); копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учёте", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдаётся в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

ООО "Профи Плюс" в составе второй части заявки в подтверждение соответствия установленным аукционной документацией требованиям представило: копию договора субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП на выполнение по строительству мостового перехода через реку Туй на 53 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области, акт приёмочной комиссии.

Стороной по договору субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП в качестве генподрядчика выступало акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5", а в качестве субподрядчика - ООО "Профи Плюс". Согласно договору заявитель, как субподрядчик, являлся исполнителем работ в объёме, порученном ему генеральным подрядчиком, а выполненные им работы, по убеждению суда, свидетельствуют о наличии у участника аукциона необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ.

Таким образом, поскольку действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, так как для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, постольку у единой комиссии уполномоченного органа - ГУКС Омской области не имелось оснований для признания заявки ООО "Профи Плюс" не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе, а, следовательно, решение Омского УФАС России от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

В суде апелляционной инстанции представителями ГУКС Омской области заявлены новые доводы, не заявленные ранее суду первой инстанции, а именно:

- отсутствует взаимосвязь договора субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП и акта приемочной комиссии от 25.10.2018 (приведен в отзыве на апелляционную жалобу);

- по акту приемки выполненных работ работы ООО "Профи Плюс" выполнены с недостатками, а в целях подтверждения опыта должны быть выполнены и приняты полностью (заявлены устно в судебном заседании);

- работы выполнялись с августа 2017 года, в то время как договор субподряда N 2017.340095-1СП заключен 26.09.2017, что свидетельствует, по мнению ГУКС Омской области, что работы субподрядчиком выполнялись не в полном объёме (заявлены устно в судебном заседании);

- в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию указано большее количество работ, чем поименовано в акте (заявлены устно в судебном заседании).

Между тем объяснения лиц, участвующих в деле, в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 АПК РФ являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Поскольку ГУКС Омской области не обосновало невозможности предоставления объяснений, данных в отзыве на апелляционную жалобу и устно в суде апелляционной инстанции, суду первой инстанции, оно не вправе ссылаться на них в обоснование своей процессуальной позиции в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что, заявляя устно новые доводы в суде апелляционной инстанции, ГУКС Омской области тем самым нарушает право заявителя, предусмотренное частью 2 статьи 9 АПК РФ, знать об аргументах лиц, участвующих в деле, до начала судебного разбирательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.06.2019 заявка ООО "Профи Плюс" признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе ввиду отсутствия доказательств наличия соответствующего опыта работ в качестве "генерального подрядчика".

Иных оснований для признания заявки общества не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе указано ГУКС Омской области не было, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание в качестве подтверждающих правомерность действий ГУКС Омской области и решения Омского УФАС России от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что приведенные в суде апелляционной инстанции доводы ГУКС Омской области не соответствуют материалам дела.

Так, предметом договора субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП являлось выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Туй на 53 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области.

Акт приёмочной комиссии от 25.10.2018 составлен о готовности к приемке мостового перехода через реку Туй на 53 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области.

Соответственно, вопреки позиции ГУКС Омской области, имеется прямая взаимосвязь между договором субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП и актом приемочной комиссии от 25.10.2018.

Отклоняя довод третьего лица о том, что работы по договору субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП выполнены с недостатками, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в пункте 14 акта приемочной комиссии от 25.10.2018 указано, что имеющиеся дефекты и недоделки должны быть устранены в сроки, установленные в приложении к настоящему акту. Однако соответствующее приложение в составе приложений в тексте названного акта не поименовано, в материалы дела не предоставлено, в связи с чем наличие названных дефектов и недоделок не является подтверждённым.

Кроме того, в пункте 2 акта приемочной комиссии от 25.10.2018 указано, что строительство вышепоименованного моста осуществлено ООО "Профи Плюс" на основании договора субподряда от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019. Аналогичные сведения закреплены в гарантийном паспорте на мостовой переход через реку Туй на 53 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области.

02.11.2018 КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" выдано заключение по результатам экспертизы исполнения контракта от 17.08.2017 N 2017.340095 на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Туй на 53 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области, согласно которому работы выполнены в полном объеме в соответствии с техническим заданием.

На электронной площадке также размещена информация об исполнении контракта от 17.08.2017 N 2017.340095.

В части указания ГУКС Омской области на то, что согласно акту приемочной комиссии от 25.10.2017 работы выполнялись с августа 2017 года, в то время как договор субподряда подписан 26.09.2019, суд апелляционной инстанции исходит из того, что для выполнения данных работ необходимо было подготовить проектную документацию, что было осуществлено ООО "Омскдорпроект". Кроме того, как указывалось выше, в пункте 2 акта приемочной комиссии от 25.10.2018 отмечено, что строительство вышепоименованного моста осуществлено ООО "Профи Плюс" на основании договора субподряда от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019, иных лиц, стоивших мост, не поименовано, ГУКС Омской области не названо.

Ссылка ГУКС Омской области на то, что в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию указано большее количество работ, чем в акте приемочной комиссии от 25.10.2017, судом апелляционной инстанции отклоняется, как не подтвержденная материалами дела, поскольку соответствующее разрешение в деле отсутствует.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Поскольку Омское УФАС России от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.10.2019 по делу N А46-13237/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер