Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2019 г. N 07АП-11880/19

город Томск

24 декабря 2019 г.

Дело N А02-1143/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Фроловой Н. Н., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е. В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Афанасьевой Светланы Витальевны (N 07АП-11880/2019) на решение от 24.09.2019 Арбитражного суда Республики Алтай по делу N А02-1143/2019 (судья Л.А. Кулакова) по заявлению индивидуального предпринимателя Афанасьевой Светланы Витальевны (ОГРН 312638234000021, ИНН 634500558212, ул. Никитина, д. 25, кв. 13, г. Жигулевск, обл. Самарская) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ОГРН 1020400754890, ИНН 0411073679, ул. Ленина, д. 226 стр. 2, г. Горно-Алтайск, Республика Алтай) о признании недействительным решения от 17.04.2019 N 1119/04.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: Канакаев Ч. А. по дов. от 27.11.2019,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Афанасьева Светлана Витальевна (далее - заявитель, ИП Афанасьева С.В., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Алтай с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее - антимонопольный орган, УФАС по РА, Управление) о признании недействительным решения от 17.04.2019 N 1119/04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечена Талкыбаева Л.Я. (далее также - третье лицо).

Решением от 24.09.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, ИП Афанасьева С.В. обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что рекламная вывеска "Аптека низкие цены" указывает только на наличие низких цен, не содержит таких исключительных характеристик, как "минимально низкие", "всегда низкие" и не вводит потребителя в заблуждение относительно цен других хозяйствующих субъектов; сравнение цен заявителя к средним ценам проведено Управлением только по 22 лекарственным препаратам, цена на которые у заявителя выше средних; при сопоставлении цен по всем 47 лекарственным препаратам очевидным становится вывод о том, что розничные цены, установленные в аптеке ИП Афанасьевой С.В. ниже средних розничных цен на аналогичные лекарственные препараты, установленные в аптеках с.Кош-Агач в среднем на 4,96 руб.; распространение заявителем спорной рекламы имело длящийся характер, следовательно, проверка достоверности спорной рекламы должна охватывать максимально полный период ее распространения и не может быть ограничена только одной датой, по состоянию на которую (07.02.2019) Управление провело анализ цен в аптеках с.Кош-Агач.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) от Управления поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, третье лицо, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей заявителя, третьего лица.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы отзыва.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя Управления, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИП Афанасьевой С.В. принадлежит аптека, расположенная по адресу: село Кош-Агач, ул. Кооперативная, 51. На фасаде здания аптеки была расположена вывеска "Аптека низкие цены" (29.05.2019 данная вывеска демонтирована).

18.01.2019 в адрес УФАС по РА поступило обращение Талкынбаевой Л.Я. о возможном факте нарушения предпринимателем Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившемся в распространении недостоверной рекламы путем размещения на фасаде аптечного учреждения информации "Аптека низкие цены".

Из обращения Талкынбаевой Л.Я. следовало, что она приобрела в аптеке ИП Афанасьевой С.В. оксолиновую мазь по цене 75 руб., в то время как в других аптеках села Кош-Агач эта же мазь стоила 24 руб. и 20 руб.

Определением от 18.03.2019 Управлением в отношении ИП Афанасьевой С.В. по данному факту возбуждено дело N 004/05/5-50/2019, которое назначено к рассмотрению на 11.04.2019.

Решением от 17.04.2019 N 1119/04 антимонопольный орган признал ИП Афанасьеву С.В. нарушившей требования пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, сделал вывод о недостоверности заявленной в рекламе "Аптека низкие цены" характеристики аптеки.

Кроме этого, антимонопольный орган выдал предпринимателю предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства путем прекращения распространения ненадлежащей рекламы по адресу: село Кош-Агач, ул. Кооперативная, 51. Данное предписание исполнено путем демонтажа вышеуказанной рекламы.

ИП Афанасьева С.В., считая решение от 17.04.2019 N 1119/04 не соответствующим Закону о рекламе и нарушающим её права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Статьей 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (пункт 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями; при этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела N 004/05/5-50/2019 антимонопольным органом установлено, что ИП Афанасьева С.В., являясь владельцем аптеки, расположенной по адресу: село Кош-Агач, ул. Кооперативная, 51, распространяет в отношении неё информацию следующего содержания: "Аптека низкие цены". Данная информация размещена на фасаде здания аптеки, где была расположена вывеска "Аптека низкие цены".

Исходя из понятий "реклама", "объект рекламирования", содержания указанной информации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что данная информация является рекламой, поскольку обладает всеми признаками рекламы, а именно, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам аптеки, при этом лицом, осуществляющим размещение рассматриваемой информации, является ИП Афанасьева С.В.

Как установил суд первой инстанции, в целях проверки обращения Талкынбаевой Л.Я. на предмет достоверности размещаемой предпринимателем информации о низких ценах в аптеке "Аптека низкие цены", антимонопольный орган провел сравнительный анализ розничных цен на лекарственные препараты в границах села Кош-Агач по состоянию на 07.02.2019. Цены в аптеке ИП Афанасьевой С.В. были сопоставлены с ценами в других аптеках в селе Кош-Агач. В частности, с аптеками: ИП Нурбатыровой А.А., ИП Мустафановой В.О., ИП Таберековой М.Е., ООО "Арбик", БУЗ Кош-Агачская районная больница". При выборе лекарственных средств частично была использована информация, размещенная на сайте DSM Group (маркетинговой агентство, специализирующееся на исследованиях фармацевтического рынка) о препаратах лидерах продаж (ТОП-20 брендов лекарственных препаратов по объему аптечных продаж в России за октябрь-декабрь 2018 года). Анализ ценовой информации производился УФАС по РА в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Следовательно, анализ цен на лекарственные препараты в этом случае должен быть проведен с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, то есть в абсолютных величинах, применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты, а не в относительных величинах, характеризующих некий уровень цен на определенную выборку лекарственных препаратов. В связи с этим антимонопольный орган при анализе цен правомерно использовал метод простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени.

Результаты анализа показали, что розничные цены в аптеке ИП Афанасьевой С.В. по состоянию на 07.02.2019 выше средних розничных цен в иных аптеках села Кош-Агач по 22 лекарственным препаратам. На основании данного анализа, антимонопольный орган сделал вывод о том, что по состоянию на анализируемую дату - 07.02.2019, по 22 лекарственным препаратам розничные цены в аптеке предпринимателя не относятся к категории низких цен, относительно цен конкурирующих аптек в селе Кош-Агач, то есть информация "Аптека низкие цены" не соответствует действительности и является недостоверной.

В связи с вышеуказанным, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа, что распространенная реклама содержит недостоверные характеристики аптеки предпринимателя, вводя в заблуждение потребителей рекламы, доводя до них недостоверные сведения о низких ценах на товар.

При таких обстоятельствах, размещение ИП Афанасьевой С.В. ненадлежащей рекламы произведено в нарушение требований Закона о рекламе, ущемляет законные права и интересы потребителей рекламы, так как право на надлежащую рекламу имеют все без исключения потребители рекламы независимо от приобретаемого товара.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Управления от 17.04.2019 N 1119/04 соответствует требованиям закона.

Доводы предпринимателя о том, что сравнение цен заявителя к средним ценам проведено Управлением только по 22 лекарственным препаратам, цена на которые у заявителя выше средних, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку не имеет значение количество лекарственных препаратов, по которым в аптеке предпринимателя цена превышает цены в иных аптеках на территории села Кош-Агач.

Ссылки Афанасьевой С.В. на проведенный ею анализ цен на лекарственные препараты по состоянию на март-апрель 2019 года, только подтверждают позицию Управления, поскольку к данному анализу приложены чеки от 29.03.2019, 31.03.2019, 02.04.2019, согласно которым цены в её аптеке на некоторые лекарственные препараты также выше, чем в других аптеках. В частности, на анальгин 20 штук (51 руб.), на нурофен (139, 60 руб.), на анальгин 10 штук (12 руб.), при ценах в иных аптеках села Кош-Агач - 39 руб., 124, 20 коп., 9 руб. 20 коп. соответственно.

Кроме того, заявителем не представлены доказательства, опровергающие информацию о цене на оксолиновую мазь в январе 2019 года, изложенную в обращении Талкынбаевой Л.Я.

Доводы апеллянта о том, что рекламная вывеска ИП Афанасьевой С.В. "Аптека низкие цены" указывает только на наличие низких цен, не содержит таких исключительных характеристик, как "минимально низкие", "всегда низкие" и не вводит потребителя в заблуждение относительно цен других хозяйствующих субъектов, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Словосочетание "низкие цены" используется обществом не самостоятельно, а совместно со словом "Аптека", следовательно, совместное использование словосочетания "Аптека низкие цены" воспринимается потребителями как возможность купить в указанном месте лекарства по действительно низким ценам. При буквальном толковании смысл рекламного слогана "Аптека низкие цены" несет положительную смысловую окраску, привлекая тем самым потребителей к аптеке и побуждая приобрести лекарства именно в этой аптеке. При этом рекламным слоганом не уточняется, на какие группы и категории лекарственных препаратов применяется данная "низкая цена".

При названных обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения положениям Закона о рекламе; Управление вынесло обоснованное решение о признании ИП Афанасьевой С.В. нарушившей пункт 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с чем в удовлетворении требований обоснованно отказано.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

При обращении индивидуальным предпринимателем Афанасьевой Светланой Витальевной в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение 16.10.2019 N 512163 на сумму 3000 руб.

Однако в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции по делу об оспаривании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, физическое лицо уплачивает государственную пошлину в размере 150 руб.

В связи с изложенным, заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2850 руб.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение 24.09.2019 Арбитражного суда Республики Алтай по делу N А02-1143/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Афанасьевой Светланы Витальевны - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Афанасьевой Светлане Витальевне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2850 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 16.10.2019 N 512163.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев

со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Республики Алтай.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Н. Н. Фролова С. Н. Хайкина