Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2019 г. N 07АП-12118/19

город Томск

27 декабря 2019 г.

Дело N А45-31119/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Хайкиной С.Н.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь" (N 07АП-12118/2019) на решение от 18.10.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-31119/2019 (судья Нахимович Е.А.), по заявлению акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь" (633104, Новосибирская область, город Обь, пр-т Мозжерина, дом 10, офис 201, ИНН 5448100656, ОГРН 1025405624430) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630007, город Новосибирск, улица Кирова, дом 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) о признании решения от 15.07.2019 N 054/05/5-1185/2019 и предписания от 19.07.2019 N 054/05/5-1185/2019, недействительными,

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя: Парамонов Ю.А. по доверенности от 05.12.2018 (до 05.12.2020), паспорт;

от заинтересованного лица: без участия, извещен,

установил:

акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" (далее - заявитель, АО "Авиакомпания "Сибирь", авиакомпания) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании решения от 15.07.2019 N 054/05/5-1185/2019 и предписания от 19.07.2019 N 054/05/5-1185/2019, недействительными.

Решением от 18.10.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, АО "Авиакомпания "Сибирь" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что заявителем не допущено нарушение законодательства о рекламе, поскольку наличие в рекламном предложении от 16.03.2019 только даты начала акции (22 марта) и отсутствие в тексте конкретизирующей информации о времени начала акции не свидетельствует о содержании в рекламе не соответствующих действительности сведений, потребитель, перейдя по трем ссылкам, (в том числе по ссылке "Полные условия акции") на сайт авиакомпании, мог ознакомиться с информацией о дате и времени начала акции и мог получить необходимую информацию; шрифт, которым выполнен текст email-рекламы и текст на странице сайта обеспечивал заявителю нормальное восприятие всей информации с позиции обычного пользователя сети Интернет, при желании потребитель имел возможность увеличить текст на экране компьютера до любого, необходимого ему размера шрифта; оспариваемое предписание антимонопольного органа не отвечает критерию исполнимости, так как распродажа, о которой шла речь в рекламной рассылке от 16.03.2019, проводилась в период с 22 по 25 марта 2019 года и на момент вынесения оспариваемого предписания закончилась.

Новосибирское УФАС в отзыве на апелляционную жалобу с доводами авиакомпании не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителю отказать; отзыв приобщен апелляционным судом к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Из материалов дела следует, по результатам рассмотрения заявления физического лица (вх. 3520 от 15.04.2019), содержащего факты распространения рекламной информации, содержащей нарушение Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), антимонопольным органом возбуждено дело N 054/05/5-1185/2019 по факту распространения 16.03.2019 рекламной информации о проведении акции "Распродажа для держателей карт S7-Tinkoff" посредством направления письма на адрес электронной почты заявителя.

По результатам рассмотрения материалов дела N 054/05/5-1185/2019 антимонопольным органом принято решение от 15.07.2019 N 054/05/5-1185/2019, которым указанная реклама признана ненадлежащей, а АО "Авиакомпания "Сибирь" признано нарушившим требования пункт 3 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

На основании указанного решения антимонопольного органа, АО "Авиакомпания "Сибирь" выдано предписание от 19.07.2019 N 054/05/5-1185/2019 о прекращении нарушения законодательства РФ "О рекламе".

Не согласившись с названными решением и предписанием Новосибирского УФАС России, авиакомпания обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что спорная информация обладает всеми признаками понятия "реклама", указанными в статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ, спорная рекламная информация АО "Авиакрмпания "Сибирь" не соответствует пункту 3 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности доказывания обстоятельств нарушения своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

Отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ (статья 2).

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока (пункт 3 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ).

Частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлен запрет на распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе, в частности, о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг. Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки поступивших сведений антимонопольным органом установлен факт распространения в рекламном письме, направленном физическому лицу 16.03.2019 в 0:38 с электронного адреса S7 Airlines <s7news@e.s7.ru> на электронную почту заявителя: semenchuk_ord@mail.ru, рекламной информации следующего содержания:

"До распродажи - 7 дней!

Откладывали оформление карты S7-Tinkoff на потом? Сейчас самое время!

С 22 по 25 марта пройдет распродажа авиабилетов для держателей карт S7-Tinkoff. Скидки до 50 % на все рейсы S7 Airlines до конца года. Успейте оформить карту, чтобы купить билеты по лучшей цене

Оформить карту (интерактивная ссылка)

Сведения о месте нахождения, контактные данные, реквизиты лицензии и сертификатов.

Полные условия акции (интерактивная ссылка)".

Условие о времени начала акции отсутствовало.

Содержащаяся в письме от 16.03.2019 рекламная информация, являющаяся привлекательным условием, - распродажа авиабилетов со скидкой 50 % с 22 по 25 марта для держателей карт S7-Tinkoff была указана крупным шрифтом, а менее привлекательная информация выполнена способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом места размещения данной информации и способа получения информации), поскольку интерактивная ссылка "Полные условия акции" размещена в самом низу рекламного письма от 16.03.2019 (под всеми остальными блоками), в том числе под копирайтами, реквизитами АО "Авиакомпания "Сибирь", и выполнена значительно более мелким и менее ярким шрифтом.

Ни в рекламном письме от 16.03.2019, ни в ответах оператора, данных в ходе переписки в чате с представителями авиакомпании S7, осуществленной 22.03.2019 с использованием личного кабинета на сайте в сети Интернет https://www.s7.ru, не указано о начале распродажи авиабилетов именно 22.03.2019 в 15:30 по московскому времени.

Антимонопольный орган правильно признал в качестве существенного условия для потребителя - условие о времени начала акции, поскольку неразрывно связанно с датой начала акции и периодом ее проведения (7 дней).

В Правилах проведения и Условиях участия в акции "Распродажа для держателей карт S7-Tinkoff" (скриншоты страниц с сайта заявителя) имеется указание только на календарный период времени проведения акции с 22.03.2019 по 25.03.2019 и период перелетов, подпадающий под акцию, конкретное время начала акции применительно к часовому поясу не указано.

Кроме того, указание в рекламе отсылок к иным источникам рекламы (адрес сайта) не может рассматриваться как предоставление всей необходимой и достоверной информации при размещении рекламы с помощью иных средств.

При этом, в рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Таким образом, потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и был введен в заблуждение относительно предполагаемого времени начала проведения акции и условиях ее проведения.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом и судом первой инстанции по представленным доказательствам (в том числе акту осмотра сайта от 27.05.2019, пояснений заявителя, скриншотов экранов браузеров электронной почты, представленных физическим лицом и авиакомпанией, скриншотов с сайта авиакомпании) правомерно сделан вывод о том, что при направлении спорной рекламы были нарушены положения пункта 3 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, что подтверждено

Доказательств обратного, заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заявителем не нарушено законодательство о рекламе со ссылками на возможность ознакомления с информацией о дате и времени начала акции, о возможности получения всей необходимой информации об акции, об обеспечении применяемым в рекламе шрифтом заявителю нормального восприятия всей информации с позиции обычного пользователя сети Интернет, отклоняются апелляционным судом, поскольку, если информация размещена и изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), имеет многочисленные отссылочные ссылки для получения условий акции, и эти обстоятельства приводят к искажению ее смысла и вводят в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама - ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре (услуге), условиях приобретения или использования, в связи с чем потребитель фактически не получает предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемого товара (предлагаемой услуги) и условиях ее получения.

Кроме того, АО "Авиакомпания "Сибирь" является профессиональным участником рынка реализации авиабилетов, в связи с чем осуществляя рекламную рассылку в адрес потребителей с подобным содержанием (без указания точного времени начала акции), при использовании которой у потребителя имеется возможность приобретения авиабилетов по специальным ценам (применительно к рассматриваемому случаю закрытая распродажа, только для владельцев кобрендинговой банковской карты S7-Tinkoff), учитывая, что авиабилеты будут приобретаться применительно к часовому поясу, заявитель не мог не осознавать, что такие действия являются нарушением законодательства о рекламе.

Таким образом, оснований для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа не имеется.

Предписание от 19.07.2019 N 054/05/5-1185/2019, выданное заявителю о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, является законным и исполнимым, поскольку указанное предписание направлено на прекращение нарушения действующего законодательства о рекламе в виде недопущения распространения рекламы с нарушением пункта 3 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, соответственно, направлено на недопущение со стороны заявителя в будущем аналогичных выявленным нарушений действующего законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушения в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как основанные на неверном толковании норм права.

В связи с изложенным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с отсутствием оснований для ее удовлетворения, относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

решение от 18.10.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-31119/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

С.В. Кривошеина К.Д. Логачев