Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2019 г. N 09АП-55997/19

г. Москва

28 октября 2019 г.

Дело N А40-133966/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монолитинвест", государственного казенного учреждения Московской области "Управление контроля за строительством"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2019

по делу N А40-133966/19, принятое судьей В.Г. Джиоевым (шифр судьи: 67-222)

по исковому заявлению государственного казенного учреждения Московской области "Управление контроля за строительством" (ОГРН 1165047063103, ИНН 5024171050, адрес: 143401, г.Красногорск, бульвар Строителей, д. 4, корп. 1, пом. XXIII)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Монолитинвест" (ОГРН 1087746128667, ИНН 7731584925, адрес: 109428, г Москва, ул. Стахановская, д. 19 стр. 54, оф. 19)

о взыскании 4 795 431,51 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лукашина А.С. по доверенности от 29.04.2019,

от ответчика: Падерина Л.В. по доверенности от 25.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Московской области "Управление контроля за строительством" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Монолитинвест" о взыскании неустойки по договору от 01.09.2017 N 09/2017 в размере 12 523 311 руб. 19 коп., штрафа в размере 612 915,93 руб., с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскан штраф в размере 612 915 93 коп., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019, истец и ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ГБУ МО "УКС" (далее - Генеральный подрядчик) и ООО "Монолитинвест" (далее - субподрядчик, ответчик) был заключен договор субподряда от 01.09.2017 N 09/17 (далее - договор), согласно которому субподрядчик по заданию генерального подрядчика принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта: "Серебряно-Прудский городской округ, р.п. Серебряные Пруды, ул. Большая Луговая, физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном", находящегося по адресу: Московская область, Серебряно-Прудский район, р.п. Серебряные Пруды, ул. Большая Луговая (далее - Объект), в объеме, предусмотренном сметной документацией, и в строгом соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком строительства, а Генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить его в соответствии с условиями договора (п. 1.1 договора).

Государственное казенное учреждение Московской области "Управление контроля за строительством" (далее - ГКУ МО "УКС", учреждение, истец), в соответствии с распоряжением Правительства Московской области от 12.12.2018 N 775-РП, является правопреемником Государственного бюджетного учреждения Московской области "Управление контроля за строительством" (далее - ГБУ МО "УКС) по всем правам и обязательствам.

Согласно дополнительному соглашению от 24.08.2018 N 3 к Договору его цена составляет 61 291 593 (шестьдесят один миллион двести девяносто одна тысяча пятьсот девяносто три) руб. 09 коп.

Согласно п. 3.1 договора дата окончания работ - 31.12.2017.

В силу п. 3.2 договора в завершение работ по договору входит сдача результата работ Субподрядчиком, и приемка его генеральным подрядчиком по акту приемки объекта капитального строительства.

Вместе с тем, субподрядчиком обязательства по договору не исполнены, работы выполнены частично, а именно:

с момента заключения договора и до 31.12.2017 работы выполнены в объеме 39.525.449,84 руб.;

16.05.2018 - работы выполнены в объеме 2 593 802 руб. 58 коп.;

14.06.2018 - работы выполнены в объеме 2 505 655 руб. 52 коп.;

03.07.2018 работы выполнены в объеме 2 476 640 руб. 77 коп.;

с 04.07.2018 по настоящее время работы на объекте не ведутся, таким образом, суммарный объем выполненных субподрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком работ составил 47.101.548 руб. 71 коп.

13.11.2018 в адрес ГКУ МО "УКС" поступило уведомление от 02.11.2018 N 302 о прекращении договора.

В соответствии с п. 11.2 договора расторжение договора в одностороннем порядке производится только по письменному требованию сторон в течение 30 календарных дней со дня получения стороной требования о досрочном расторжении договора.

Истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 612 915,93 руб.

Согласно п. 7.10 договора в случае неисполнения субподрядчиком обязательства по уведомлению в течение 10 календарных дней генерального подрядчика о привлеченных к выполнению работ третьих лицах, генеральный подрядчик направляет субподрядчику требование об уплате штрафа. Размер штрафа является фиксированным и составляет 1% от цены договора.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ Договор прекращается с момента получения уведомления об одностороннем отказе от договора, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При выезде на объект истцом было установлено, что работы фактически осуществлялись ООО "ТопТехнолоджи", вместе с тем ООО "Монолитинвест" не уведомило генерального подрядчика о привлечении к выполнению работ третьих лиц.

В материалы дела представлен договор N 33 от 14.06.2018, заключенный между ООО "Монолитинвест" и ООО "ТопТехнолоджи", предметом которого является выполнение работ по устройству бассейна переливного типа в объеме согласованном сторонами, а также дополнительное соглашение N 1 от 15.07.2018 к договору N 33 от 14.06.2018.

Довод ответчика о заключении договора субподряда с ООО "ТопТехнолоджи" по рекомендации Истца документально материалами дела не подтвержден.

В связи с чем, субподрядчиком подлежит оплате штраф в размере 612.915 руб. 93 коп.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 12.523.311 руб. 19 коп. за просрочку исполнения обязательств.

Согласно п. 7.5 договора в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, генеральный подрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком и определяется по формуле.

При этом п.7.7. договора устанавливает, что стороны договора освобождаются от уплаты неустойки, если докажут, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

Площадка для строительства объекта была передана ООО "Монолитинвест" 01.09.2017 г.

Однако, как указывает ответчик, до ООО "Монолитинвест" строительно-монтажные работы на объекте выполнялись ООО "ТехноСвар-ТМЗ". Указанные работы были выполнены данной организацией не в полном объеме и с браком, о чем свидетельствуют многочисленные уведомительные письма АО"Гражданпроект", осуществляющим авторский контроль за строительством ФОКа с плавательным бассейном по адресу: МО, г.о. Серебряные Пруды, ул. Большая Луговая на основании соответствующего договора с Заказчиком (администрация г.о. Серебряные Пруды) от 01.09.2017 г. N 5911, адресованные им как Заказчику, так и Генподрядчику (письма от 20.02.2019 N30-1/18, от 06.07.2018 N 135-2/18, от 18.07.2018 N 149-2/18), которыми АО "Гражданпроект" информировал о наличии дефектов, необходимости их устранения и внесения изменений в проект строительства ФОКа.

При этом субподрядчику в нарушение п 4.2.1.1. Договора не была передана проектно-сметная документация.

О необходимости выполнения дополнительных работ и необходимости согласования с проектной организацией замены ранее смонтированных конструкций Генподрядчика ставил в известность и субподрядчик. Действительная необходимость этих работ подтверждается фактическим принятием и последующей оплатой этих работ Генподрядчиком.

Кроме того, в соответствии с п.5.4 Свода Правил СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 "Проектная и рабочая документация передается в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях и должна быть принята к производству работ застройщиком (техническим заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе. Состав и содержание разделов проектной документации (включая проект организации строительства), передаваемой лицу, осуществляющему строительство, должны соответствовать требованиям, установленным Правительством Российской Федерации. Передаваемая проектная документация должна содержать заверение проектировщика о том, что эта документация разработана в соответствии с заданием на проектирование и требованиями Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Согласно п. 4.2.1.1 договора генеральный подрядчик не позднее даты начала работ обязан передать субподрядчику проектно-сметную документацию в отношении объекта и рабочую документацию с необходимыми согласованиями по акту приема-передачи. Данная документация Генеральным подрядчиком не передавалась, акт приема-передачи не составлялся. При этом как разъяснено в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51), отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Обязанность по передаче проектной документации по смыслу положений ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации является встречным исполнением по отношению к обязательству субподрядчика, и ее неисполнение свидетельствует о просрочке кредитора. Непередача Генеральным подрядчиком проектной (рабочей) документации является обстоятельством, которое препятствовало выполнению работ.

Предусмотренное п. 4.2.1.3. договора разрешение на строительство поступило в адрес субподрядчика без соблюдения надлежащей процедуры передачи документации. Кроме того, данное разрешение ограничено сроком 30.06.2019 г.

Данная позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16235/10, согласно которой исполнитель не должен приступать к строительству предусмотренных договором строительного подряда объектов, не получив от заказчика (застройщика) разрешение на их строительство.

Таким образом причиной неисполнения субподрядчиком обязательств в сроки и объеме, предусмотренные договором, явились действия Генерального подрядчика, не предоставившего в срок встречное исполнение по договору.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно пункту 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Также в соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В соответствии со ст. 328, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации на ответчика не может быть возложена обязанность по уплате неустойки за просрочку выполнения обязательств по договору, поскольку она произошла по вине заказчика, не исполнившего свои встречные обязательства по договору.

В соответствии с п.3 ст.405 и ст.406 Гражданского Кодекса РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств дела, а также представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что причиной просрочки выполнения работ по спорному контракту явилось ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств (просрочка кредитора), в части создания необходимых условий для выполнения ответчиком своих обязательств по контракту (не представлена проектно-сметная документация). Следовательно, правовые основания для начисления ответчику неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных условиями государственного контракта, отсутствуют.

Каких-либо бесспорных доказательств наличия вины ООО "Монолитивест" в задержке выполнения работ в рамках спорного государственного контракта истцом не представлено, судом не установлено.

Доказательств своевременной передачи ответчику проектной и рабочей документации, по актам приема-передачи (п. 4.2.1.1) к спорному контракту, истцом не представлено.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами на ООО "Монолитинвест" не может быть возложена обязанность по уплате пени за просрочку исполнения обязательств по Договору, вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Доводы ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что контрактом предусмотрена ответственность, за обязательство не предусмотренное договором, отклоняется на основании следующего.

Согласно п. 7.10 Договора в случае неисполнения Субподрядчиком обязательства по уведомлению Генерального подрядчика о привлеченных к выполнению работ третьих лицах, Генеральный подрядчик направляет Субподрядчику требование об уплате штрафа. Размер штрафа является фиксированным и составляет 1% от Цены Договора.

Указание на обязательство ответчика, через санкции в договоре не противоречит действующему законодательству, при этом данный пункт сторонами не оспаривался, в связи с чем извещение генерального подрядчика о привлечение субподрядчика является обязанностью ответчика.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку носят не мотивированный характер.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 09.08.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019 по делу N А40-133966/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк