Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2019 г. N 09АП-74601/19

г. Москва

25 декабря 2019 г.

Дело N А40-52476/19

Резолютивная часть постановления объявлена "24" декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бриолайт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2019 года,

принятое судьей В.П. Сорокиным (шифр судьи 83-329) по делу N А40-52476/19

по иску ООО "Бриолайт"

к ГБУ "Автомобильные дороги СЗАО"

о взыскании денежных средств

от истца: Мазеин Д.В. - дов. от 01.07.2017

от ответчика: Макаров В.К. - дов. от 09.04.2019

УСТАНОВИЛ:

ООО "Бриолайт" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ГБУ "Автомобильные дороги СЗАО" основного долга в размере 6 173 899,72 руб. за работы, выполненные в соответствии с Гражданско-правовым договором бюджетного учреждения от 15.10.2018 г. N 037300017318000040/2018 г., неустойки по состоянию на 18.02.2019 г. в размере 49 442,52 руб., а также суммы пени до момента фактического исполнения обязательства, начиная с 19.02.2019 г., исходя из суммы основного долга размере 6 173 899,72 руб. и размера пени 1/300 Ключевой ставки ЦБ РФ в день.

Решением суда от 17.10.2018 г. взысканы с ГБУ "Автомобильные дороги СЗАО" в пользу ООО "Бриолайт" денежные средства в размере 1 809 502 руб. 07 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 31 095 руб. 02 коп.

В остальной части иска отказано.

ООО "Бриолайт", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным, принятым с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что Экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу.

Также заявитель жалобы указывает на то, что стоимость работ по устройству озеленения была определена ответчиком в договоре и проектно-сметной документации.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком пропущен срок для отказа в принятии работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для взыскания неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 15.10.2018 г. между Истцом (Подрядчик) и Ответчиком (Заказчик) был заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения от N 037300017318000040/2018 г. на выполнение работ по устройству малых архитектурных форм и озеленению на Строгинском бульваре.

В рамках его исполнения Истцом были исполнены все обязанности, предусмотренные Договором и Проектной документацией к нему.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из представленных документов следует, что 05.12.2018 г. Письмом исх. N 1310 Ответчику был передан комплект исполнительной документации по Договору, в том числе Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N1 от 30.11.2018 г. по устройству озеленения на Строгинском бульваре на общую сумму 4 946 759,43 руб. (с учетом тендерного снижения на 24,5%) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N1 от 30.11.2018 г. по устройству озеленения на Строгинском бульваре на сумму 4 946 759,43 руб.

Письмом Ответчика исх. N 02-319/18 от 11.12.2018 г. в приемке работ было отказано. Ответчик указал на то, что работы по посадке деревьев выполнены с нарушением требований проектно-сметной документации в отношении величины земляного кома посадочного материала и группы саженцев деревьев лиственных пород, а также ссылался на отсутствие журнала производства работ, журнала авторского и технического надзора, ошибки в реестре талонов, отсутствии фотофиксации скрытых работ, фотографий объекта до начала и по окончании работ, необходимость предоставления оригинала сертификата на растительный грунт, товарных накладных на посадочный материал, акта замера протяженности маршрута, подтверждающего вывоз грунта на полигон, договора с полигоном на размещение грунтов, сертификатов на посадочный материал, название каштана кустом в паспорте качества.

В соответствии с п. 4.4 Договора, в случае получения от Заказчика мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения, или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

Подрядчик в течение 3 (трех) рабочих дней обязан предоставить Заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков и необходимых доработок, устранить полученные от Заказчика замечания/недостатки/произвести доработки и передать Заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторно подписанный Подрядчиком Акт сдачи-приемки выполненных работ в 2 (двух) экземплярах для принятия Заказчиком выполненных работ.

На основании указанного положения Договора 13.12.2018 г. Ответчику повторно были переданы для подписания Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.11.2018 г. по устройству озеленения на Строгинском бульваре на общую сумму 4 946 759,43 руб. (с учетом тендерного снижения на 24,5%) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 30.11.2018 г. по устройству озеленения на Строгинском бульваре на сумму 4 946 759,43 руб., а также затребованные Ответчиком Итоговая техническая документация, Журнал производства работ, Журнал авторского надзора, Реестр талонов, с внесенными исправлениями, Материал поэтапной фотофиксации скрытых работ в объеме, определенном Контрактом, качественная копия Сертификата соответствия и Товарная накладная на ввозимые грунты, Акт замера протяженности маршрута, подтверждающий расстояние вывоза грунта на полигон, Договор с полигоном на размещение грунта, Сертификат на посадочный материал, Паспорт качества с изменениями, из которых следует, что каштан не является кустом. Также Ответчику было сообщено, что организацией, осуществляющей технический надзор (ООО "Меридия"), журнал технического надзора на объекте не велся, замечания технического характера указывались в журнале производства работ ООО "Бриолайт"; что Контракт не содержит требований, касательно предоставления товарной накладной на посадочный материал, его завоз подтверждается его наличием на местах посадки, определенных проектной документацией и результатами комиссионного обследования выполненных работ.

13.12.2018 г. Ответчику были переданы для подписания Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 12.12.2018 г. по устройству малых архитектурных форм (МАФ) на Строгинском бульваре на общую сумму 1 227 140,29 руб. (с учетом тендерного снижения на 24,5%) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 12.12.2018 г. по устройству малых архитектурных форм (МАФ) на Строгинском бульваре на сумму 1 227 140,29 руб., а также прочие документы, касающиеся выполнения работ по устройству малых архитектурных форм.

13.12.2018 г. Ответчику было вручено Письмо исх. N 0145 от 12.12.2018 г., в котором Истец указал, что пунктом 6.5. Технического задания (Приложение N1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) четко определены параметры посадочного материала: деревья 2-3 группы, с комом грунта не менее 0.6 х 0,8 м.; пунктом 6.10. Технического задания предусмотрено, что диаметр или размер стороны квадрата кома земли для пересадки крупномерных растений должен быть не менее 70 см при толщине ствола до 5 см.

Кроме того, в пункте 2.3.2. Проекта производства работ на работы по устройству МАФ и озеленению, Шифр 22/10 ППР-1-18 от 20.10.2018 г., согласованного Ответчиком 25.10.2018 г., также указано, что "Согласно технического задания предусматривается посадка деревьев 2-3 группы с комом земли не менее 0,6 х 0,8 м."

В соответствии с Приложением 2а к Постановлению Правительства Москвы от 10 сентября 2002 г. N 743-ПП "Об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ г. Москвы" (Стандартные параметры для саженцев деревьев лиственных пород, ГОСТ 24909-81), размеры для саженцев второй группы первого сорта составляют: высота саженца - 3,0-3,5 м; высота штамба - 1,8-2,0 м; диаметр штамба свыше 3,0 см; количество скелетных ветвей - 6 шт.; диаметр корневой системы - 60 см.; длина корневой системы - 40 см; Размеры для саженцев с земляным комом третьей группы составляют: высота саженца - 3,5-4,0 м; высота штамба 2,0-2,2 м; диаметр штамба 4,5 см; количество скелетных ветвей - 7 шт.; величина земляного кома - 1,0 х 1,0 х 0,6 м. Истцом были полностью соблюдены указанные параметры, работы по посадке деревьев выполнены в полном соответствии с требованиями Контракта и Технического задания.

В соответствии с п. 4.2 Контракта, Ответчик был обязан рассмотреть полученные документы в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней после их получения, то есть в срок до 20.12.2014 г., и осуществить приемку выполненных работ, либо направить запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок. Указанный срок Ответчиком соблюден не был.

В связи с чем, истец указал на то, что работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 30.11.2018 г. по устройству озеленения на Строгинском бульваре и в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 30.11.2018 г. на сумму 4 946 759,43 руб., а также в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 12.12.2018 г. по устройству малых архитектурных форм (МАФ) на Строгинском бульваре и в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 12.12.2018 г. на общую сумму 1 227 140,29 руб., считаются принятыми Ответчиком по истечении пяти рабочих дней со дня вручения документов, то есть 20.12.2018 г.

21.12.2018 г. Ответчиком было направлено в адрес Истца письмо (РПО N 12537130013075), исх. N 02-342/18 в котором ответчик сослался на невозможность приемки работ ввиду несоответствия Приложения 3 к Техническому заданию -Локальной сметы ЛС 07-01-01 на Озеленение самому Техническому заданию в части размеров кома грунта: пункт 6.5. Технического задания предусматривает посадку деревьев 2-3 группы, с комом грунта не менее 0,6 х 0,8 м., в то время как в локальной смете ЛС 07-01-01 указаны расценки на посадку деревьев с комом 1,7x1,7x0,65 м.

Истец указал на то, что указанное расхождение в документации контракта не может служить основанием для отказа в приемке выполненных работ, поскольку п. 1.1. Контракта установлено, что Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его.

Истец указал на то, что в соответствии с иерархией документов, Техническое задание является приоритетным документом, имеющим большую юридическую силу по сравнению с локальной сметой, поскольку Техническое задание является неотъемлемой частью самого Контракта, а Локальная смета является лишь приложением к Техническому заданию.

Истец указал на то, что в хронологически составление Технического задания также всегда предшествует составлению локальной сметы, поскольку расценки стоимости работ не могут быть определены раньше, чем будет определен сам объем работ. Только после определения Технического задания и лишь на его основе может составляться расчет стоимости работ, им предусмотренных (локальная смета). При этом смета должна соответствовать Техническому заданию. Несоответствие локальной сметы Техническому заданию Контракта свидетельствует о том, что при разработке документации Контракта стоимость работ, предусмотренных контрактом, была неверно отражена в смете: подготовлена смета, не соответствующая условиям Контракта и Технического задания, а смета, соответствующая условиям Контракта и Технического задания - не подготовлена.

Истец указал на то, что в пункте 2.3.2. Проекта производства работ на работы по устройству МАФ и озеленению, Шифр 22/10 ППР-1-18 от 20.10.2018 г., согласованного Ответчиком 25.10.2018 г., прямо указано, что "Согласно технического задания предусматривается посадка деревьев 2-3 группы с комом земли не менее 0,6 х 0*8 м.".

Кроме того, в соответствии с п. 4.3 Договора, для проверки результатов работ, выполненных Подрядчиком, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Экспертиза результатов работ Ответчиком не произведена, ее результаты Истцу не представлены.

Истец указал на то, что работы по устройству малых архитектурных форм (МАФ), оформленных Актом по форме КС-2 N 2 и Справкой по форме КС-3 N 2 от 12.12.2018 г. на сумму 1 227 140,29 руб., врученных Ответчику 13.12.2018 г., запросов о предоставлении разъяснений, мотивированного отказа, или акта с перечнем недостатков Ответчиком не представлено, подписанные Ответчиком экземпляры Акта сдачи-приемки выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ Истцу не возвращены, таким образом, указанные работы также считаются принятыми Ответчиком по истечении пяти рабочих дней со дня вручения документов, то есть 20.12.2018 г.

В соответствии с п. 2.7.1. Договора, Заказчик оплачивает работы в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что ответчик не может согласиться с объемом и стоимостью работ по устройству озеленения на Строгинском бульваре, выполненных Подрядчиком, на общую сумму в 4 946 759,43 руб., так как Истец в основу своего расчета по выполненным работам по озеленению на Строгинском бульваре положил объемы работ и расценки на них, предусмотренные Приложением 3 к Договору "Проектно-сметная документация" к Техническому заданию, включающим в себя Локальную смету ЛС 07-01-01 -Озеленение", а не фактически им выполненные.

При этом, у Ответчика нет возражений по стоимости выполненных работ по устройству малых архитектурных форм (МАФ) на Строгинском бульваре в размере 1 227 140,29 руб. При этом, Ответчик указывал на то, что оплатить отдельно стоимость работ по устройству МАФ не вправе, так как частичная оплата или оплата этапа выполненных работ Договором не предусмотрена.

На основании заявления истца определением от 05.06.2019 года судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено АНО "Судебный эксперт" эксперту Вахитову Марату Анваровичу и (или) эксперту Смирнову Георгию Глебовичу, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно представленного экспертного заключения АНО "Судебный эксперт" на вопросы суда экспертом даны следующие ответы:

на вопрос суда 1) Соответствуют ли объемы и стоимость выполненных работ условиям гражданско-правового договора бюджетного учреждения от 15.10.2018 г. N 0373200017318000040/2018 на выполнение работ по устройству МАФ и озеленению на Строгинском бульваре, заявленным в КС-2 и КС-3 объему и стоимости, и сметной документации договора в части озеленения на Строгинском бульваре? экспертом дан ответ: На основании исследования материалов дела, нормативных актов и на основании осмотра выполненных работ по озеленению Строгинского бульвара эксперты отмечают, что выполненные работы по посадке деревьев соответствуют договору N0373200017318000040/2018 и Техническому заданию. Заявленные акты КС-2 N1 и КС-3 N1 не соответствуют объему и стоимости, сметной документации договора в части озеленения на Строгинском бульваре. В части МАФ выполненные работы соответствуют договору и проектно-сметной документации. Заявленные акты КС-2 N2 и КС-3 N2 соответствуют объему и стоимости выполненных работ.

на вопрос суда 2) Соответствует ли качество выполненных работ по озеленению на Строгинском бульваре, требованиям, установленным договором, техническим заданием, сметной документацией к нему, обязательным нормам и правилам, государственным стандартам? экспертом дан ответ: Из 120 деревьев 22 дерева погибло и 56 деревьев находятся в пограничном состоянии, т.е. более 50% проведенных работ по озеленению Строгинского бульвара выполнено некачественно.

на вопрос суда 3) Соответствует ли качество примененных посадочных материалов, при осуществлении озеленения на Строгинском бульваре техническому заданию, сметной документации. Разбивочно-посадочному чертежу, определяющий группу, сорт, количество и наименование пород посадочного материала, обязательным нормативам? экспертом дан ответ: Качество примененных посадочных материалов при осуществлении озеленения на Строгинском бульваре соответствует техническому заданию, сметной документации, разбивочно-посадочному чертежу, определяющему группу, сорт, количество и наименование пород посадочного материала и обязательным нормативам.

на вопрос суда 4) Какова стоимость работ по устранению выявленных несоответствий, при их наличии, доработке и/или отступлений? экспертом дан ответ: Однозначно дать ответ на поставленный вопрос не представляется возможным, т.к. обозначенная в договоре N 0373200017318000040/2018 стоимость выполнения работ не совпадает со стоимостью, указанной в приложениях к договору (сметах). Приводя суммы фактически выполненных работ по озеленению Строгинского бульвара в нормативное состояние, эксперты определяют нормативную стоимость выполненных работ в размере 582 361,78 рублей (1 588 259,4 - 1 005 897,62). Исходя из представленных вариантов договорной суммы выполненных работ по озеленению Строгинского бульвара, эксперты определяют стоимость выполненных работ в 1 813 811,78 рублей (4 946 759,4 - 3 132 947,62).

В экспертном заключении по данному вопросу в исследовательской части также указано следующее: 1. Исследуя материалы дела, эксперты пришли к выводу, что однозначно дать ответ на поставленный вопрос не представляется возможным. 2. Обозначенная в договоре N 0373200017318000040/2018 стоимость выполнения работ не совпадает со стоимостью, указанной в приложениях к договору (сметах). 3. Стоимость выполняемых работ по изготовлению МАФ и озеленению Строгинского бульвара определена договором N0373200017318000040/2018 в сумме 6 687 535 рублей. 4. Стоимость выполняемых работ по озеленению в локальной смете составляет 1588 259,4 рублей. Стоимость выполняемых работ по МАФ в локальной смете составляет 1 227 140,29 рублей. 5. Дополнительно, стоимость авторского надзора составляет 92 572,22 рубля. 6. Итого: сумма в локальных сметах к договору выполнения работ составит 2 907 971,91 рублей. 7. Стоимость предъявленных работ по озеленению в КС-2 N1 составляет 4 946 759 рублей. 8. Исходя из вышеприведенных различных стоимостей работ по озеленению Строгинского бульвара, существует несколько вариантов определения стоимости устранения выявленных недостатков и несоответствий. 9. Вариант А, исходя из суммы договора - 6 687 535 рублей (неверное обозначение размера в КС-2 - 1,7 х 1,7 метра вместо 1,27 х 1,27 метра): 1). Стоимость одного высаженного лиственного дерева составляет 41 222,995 рублей/штука (4 946 759,4 руб./120 шт.), 2) Учитывая, что погибших деревьев 22 штуки и 56 деревьев находятся в пограничном состоянии, сумма на приведение озеленения в надлежащее состояние составит 3 132 947,62 рубля (41 222,995 X 76) с учётом гибели всех деревьев, оставшихся без листвы, 3) Учитывая, что, возможно, деревья без листвы выживут, стоимость приведения озеленения в надлежащее состояние составит 906 905,89 рублей, 4) Учитывая, что выживаемость деревьев, оставшихся без листвы, составляет в среднем 50%, стоимость приведения озеленения в надлежащее состояние составит 2 061 149,75 (41 222,995 X 22 + 28) рублей. 11. Вариант Б, исходя из сметных норм и условий договора по, качеству посадочного материала и с учетом фактически выполненных работ: 1) Стоимость одного высаженного дерева составляет 13 235 495 рублей/штука (1 588 259,4 руб./120 шт.). 2) Учитывая, что погибших деревьев 22 штуки и 56 деревьев находятся в пограничном состоянии, сумма на приведение озеленения в надлежащее состояние составит 1 005 897,62 рубля (13 235 495 X 76) с учетом гибели всех деревьев, оставшихся без листвы. 3) Учитывая, что, возможно, деревья без листвы выживут, стоимость приведения озеленения в надлежащее состояние составит 291 180,89 рублей. 4) Учитывая, что выживаемость деревьев, оставшихся без листвы, составляет в среднем 50%, стоимость приведения озеленения в надлежащее состояние составит 661 774,75 (13 235 495 X 22 + 28) рублей. 12. Исходя из представленных вариантов приведения суммы фактически выполненных работ по озеленению Строгинского бульвара в нормативное состояние, эксперты определяют нормативную стоимость выполненных работ в размере 582 361,78 рублей (1 588 259,4 - 1 005 897,62). 13. Исходя из представленных вариантов договорной суммы выполненных работ по озеленению Строгинского бульвара, эксперты определяют стоимость выполненных работ в 1 813 811,78 рублей (4 946 759,4 - 3 132 947,62). 14. Все 9 позиций в локальной смете и в акте КС-2 по озеленению рассчитаны и связаны между собой обозначенным объемом земляного кома 1,7 х 1,7 метра либо 1,27 х 1,27 метра, т.е. 2 и 3 либо 5 групп.

на вопрос суда 5) Является ли фактическая стоимость работ, отраженная в актах выполненных работ, достоверной и обоснованной? экспертом дан ответ: Указанные в актах КС-2 и КС-3 объемы и стоимости работ по выполнению озеленения Строгинского бульвара не соответствуют фактическим, а также информация, указанная в актах, является недостоверной и необоснованной.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив данное экспертное заключение, суд первой инстанции правомерно посчитал его соответствующим требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и пришел к правильному выводу об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд обоснованно посчитал надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, учитывая, что у Ответчик фактически признал стоимость выполненных работ по устройству малых архитектурных форм (МАФ) на Строгинском бульваре в размере 1 227 140,29 руб., а экспертным заключением установлена нормативная стоимость выполненных работ в размере 582 361,78 рублей, судом первой инстанции требование истца о взыскании задолженности признано обоснованным и подлежащим удовлетворению в части в размере 1 809 502,07 руб. (1 227 140,29 руб. + 582 361,78 руб.).

В остальной части требования истца правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 7.8. Договора, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства Заказчиком, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В соответствии с п. 2.7.1. Договора, Заказчик оплачивает работы в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Истцом указано на то, что поскольку Акты сдачи-приемки выполненных работ должны были быть подписаны Подрядчиком не позднее 20.12.2018 г., указанный пятнадцатидневный срок должен отсчитываться с 21.12.2018 г., что оплата должна быть произведена в срок до 18.01.2019 г. включительно, а с 19.01.2019 г., в связи с чем, на основании п. 7.8. Договора истец начислил ответчику неустойку в сумме 49 442,52 руб. за период с 19.01.2019 по 18.02.2019, при этом неустойка начислена на сумму задолженность в размере 6 173 899,72 руб.

Между тем, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения данного требования истца, поскольку неустойка рассчитана исходя из суммы задолженности 6 173 899,72 руб., тогда как судом установлена обоснованная сумма задолженности в размере 1 809 502,07 руб.

С заявлением об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ истец не обращался.

Ввиду чего суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного требования истца, поскольку расчет неустойки истца необоснован.

Довод жалобы о том, что Экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу, отклоняется апелляционным судом.

Между тем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что отсутствуют основания не доверять экспертному заключению и пояснениям, данным экспертом в судебном заседании.

Из материалов дела следует, что Локальной сметой ЛС 07-01-01 - "Озеленение", приложение к Контракту, предусмотрена посадка саженцев деревьев 5 группы с комом земли 1,7x1,7x0,65 по ценам в ней установленным. Исходя из указанных расценок сформирована НМЦК (начальная максимальная цена контракта). Подрядчик (Истец) произвел посадку саженцев 2-3 группы деревьев с комом земли 0,8x0,7x0,6 м и не более 0,9x0,8x0,6 м, что значительно меньше по объему и стоимости работ и стоимости посадочного материала, установленных контрактом.

При этом Истцом была предъявлена к оплате стоимость работ по посадке саженцев и сопутствующих работ, как для 5 (пятой) группы саженцев, в размере 4 946 759,43 руб.

Таким образом, сумма необоснованно предъявленных Истцом к оплате работ составила 3 358 500,03 (три миллиона триста пятьдесят восемь тысяч пятьсот) рублей 3 копейки (4 946 759,43 руб. - 1 588 259,40 руб.).

Экспертом исследовались фактически выполненные Истцом работы, подтверждена посадка деревьев 2 группы, вместо 5-й группы, указанной в локальной смете, а также установлен и подтвержден натурными обмерами фактический объем выполненных работ, его стоимость и ее соответствие ТСН 2001 для второй и третьей группы деревьев.

Кроме того, объем работ, ассортимент, групповая принадлежность посадочного материала также подтверждены Актом о проведении входного контроля (на посадочный материал для выполнения работ по контракту N 0373200017318000040/2018 от 15.10.2018 г.) от 13.11.2018 г., составленного и подписанного представителями ООО "Меридия" и ООО "Бриолайт" и которым установлено, что при озеленении использовался посадочный материал с размером кома на менее 0,8x0,7x0,6 м и не более 0,9x0,8x0,6 м, а саженцы соответствуют 2 и 3 группе, вместо 5-й группы.

Кроме того, Ответчиком 01.08.2018 г. был заключен договор N 18-3-18 на оказание услуг по авторскому надзору с Обществом с ограниченной ответственностью "Юнистрой Проект", в соответствии с которым общество осуществляло авторский надзор над комплексным благоустройством и озеленением Строгинского бульвара.

Актом N 1 от 24.11.2018 г. освидетельствования скрытых работ по контракту N 0373200017318000040/2018 от 15.10.2018 г., подписанным представителями ООО "Меридия", ООО "Бриолайт" и ООО "Юнистрой Проект", подтверждены работы по подготовке стандартных посадочных мест вручную в количестве 120 шт., размером 1,27x1,27x0,65 м, что соответствует посадочным местам для деревьев не более 3-ей группы.

Указанные акты освидетельствования скрытых работ подписаны Истцом без возражений и замечаний.

При этом в КС-2 и КС-3, предъявленных Истцом, заявлена стоимость выполненных работ, соответствующая объемам и расценкам для 5 группы деревьев, что значительно дороже фактически высаженных деревьев и сопутствующих их посадке работ (размер посадочных ям, количество перемещенного грунта).

Таким образом, Экспертами установлено, что заявленные Истцом акты КС-2 N 1 и КС-3 N 1 не соответствуют фактическому объему и стоимости, а также сметной документации договора в части озеленения на Строгинском бульваре.

Отвечая на пятый вопрос суда, экспертом дан ответ: Указанные в актах КС-2 и КС-3 объемы и стоимости работ по выполнению озеленения Строгинского бульвара не соответствуют фактическим, а также информация, указанная в актах, является недостоверной и необоснованной.

Экспертами установлено ненадлежащее качество выполненных работ, из 120 деревьев 22 дерева погибло и 56 деревьев находятся в пограничном состоянии, т.е. более 50% проведенных работ по озеленению Строгинского бульвара выполнено некачественно.

Фактическая стоимость выполненных работ (с учетом погибших деревьев), установлена экспертами, на основании натурных обследований, достоверно, соответствует расчету, выполненному согласно территориальным сметным нормам (ТСН-2001), утвержденных МГЭ N 138 март 2018 года.

Учитывая выводы, сделанные в Экспертном заключении, ссылка заявителя жалобы на то, что стоимость работ по устройству озеленения была определена ответчиком в договоре и проектно-сметной документации, отклоняется апелляционным судом.

Несогласие истца с Экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов и не является основанием для признания Заключения ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме того, истец, заявляя о несогласии с Экспертным заключением, не заявил ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы по делу.

Довод жалобы о том, что ответчиком пропущен срок для отказа в принятии работ, не может быть принят апелляционным судом.

Истец первоначально направил комплект исполнительной документации по Договору в адрес ответчика 05.12.2018 г. Ответчик письмом от 11.12.2018 г. N 02-319/18, в установленный п. 4.1 Договора срок (5 рабочих дней), направил 12.12.2018 г. мотивированный отказ в принятии результата работ по причинам в нем указанным...

Письмо вручено адресату 20.12.2018 г., согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 12536229004574.

В соответствии с п. 4.4 Договора истец повторно 13.12.2018 г. передал отчетные документы ответчику.

21.12.2018 г. в адрес истца почтовым отправлением ответчиком направлен Отказ от приемки выполненных работ от 20.12.2018 г. N 02-342/18.

В соответствии с п. 4.5 Договора, в случае, если по результатам рассмотрения отчета об устранении недостатков и необходимых доработок, Заказчиком будет принято решение об устранении Подрядчиком недостатков/выполнении доработок в надлежащем порядке и в установленные сроки, а также в случае отсутствия у Заказчика запросов касательно представления разъяснений в отношении выполненных работ, Заказчик принимает выполненные работы и подписывает 2 (два) экземпляра Акта сдачи-приемки выполненных работ, один из которых направляет Подрядчику в порядке, предусмотренном в настоящей статье Контракта.

Указанным пунктом Договора не установлен срок в 5 рабочих дней для рассмотрения отчета об устранении недостатков и необходимых доработок, в пункте нет ссылки в части сроков и на п. 4.1 Договора.

Таким образом, сроки рассмотрения повторно представленных результатов работ, отчетных документов Договором не установлены.

ООО "Бриолайт", повторно предъявляя документы, не устанавливал сроки их рассмотрения.

Кроме того, с учетом выводов, сделанных экспертами, в том числе, относительно стоимости фактически выполненных работ, указанное истцом обстоятельство не является основанием для изменения подлежащей взысканию суммы задолженности.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда в части взыскания задолженности.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводом суда об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки.

Отказывая во взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что неустойка рассчитана исходя из суммы задолженности 6 173 899,72 руб., тогда как судом установлена обоснованная сумма задолженности в размере 1 809 502,07 руб.

Между тем, установление судом иной суммы задолженности относительной заявленной истцом в исковом заявлении, не является основанием для отказа во взыскании неустойки в полном объеме. В этом случае суд должен произвести расчет неустойки исходя из установленной им суммы задолженности, подлежащей взысканию.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании неустойки за заявленный истцом период, определенный с учетом обстоятельств дела и условий договора, подлежит удовлетворению в размере 14 491 руб. 10 коп., исходя из следующего расчета: 1 809 502,07 руб. х 31 дней / 300 дней х 7,75%.

В связи с тем, что задолженность ответчиком не погашена, а также с учетом положений п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора", также подлежит удовлетворению требование истца о взыскании неустойки за период до момента фактического исполнения ответчиком обязательства по оплате задолженности.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом ответчика об отсутствии оснований для взыскания неустойки, в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств. В данном случае неустойка начислена за просрочку оплаты стоимости фактически выполненных работ, которая взыскана судом первой инстанции.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком не доказана явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. При этом апелляционный суд учитывает, что неустойка рассчитана с применением ключевой ставки ЦБ РФ.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа во взыскании неустойки.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2019 года по делу N А40-52476/19 изменить в части отказа во взыскании неустойки и в части взыскания расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с ГБУ "Автомобильные дороги СЗАО" в пользу ООО "Бриолайт" сумму неустойки по состоянию на 18.02.2019 г. в размере 14 491 руб. 10 коп., сумму пени до момента фактического исполнения обязательства, начиная с 19.02.2019 г., исходя из суммы основного долга размере 1 809 502 руб. 72 коп. и размера пени 1/300 Ключевой ставки ЦБ РФ в день, а также расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 15 861 руб. 10 коп., расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 9 руб. 85 коп.

В остальной части требования о взыскании неустойки отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина