Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 09АП-58224/19

г. Москва

26 декабря 2019 г.

Дело N А40-23513/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	И.А.Чеботаревой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2019, принятое судьей Аксеновой Е.А., по делу N А40-23513/19 (121-194)

по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью "ФрииЭтЛаст", 2) общества с ограниченной ответственностью "Купишуз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	1)Корчунова М.В. по дов. от 07.02.2019; 2) Юбицкая И.А. по дов. от 31.07.2018
от ответчиков:	Чижевская А.Р. по дов. от 30.09.2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФрииЭтЛаст", общество с ограниченной ответственностью "Купишуз" обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) от 30.08.2018 по делу N 3-18-92/77-18.

Решением суда от 05.08.2019 заявленное требование было удовлетворено, оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования заявителей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель управления поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители заявителей против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба Тюрина М.М. о получении на принадлежащий ему адрес электронной почты сообщения рекламного характера при отсутствии согласия на получение такой информации.

В ходе проверки доводов жалобы, Управление выявило факт распространения посредством email-сообщения на электронную почту Тюрина М.М. mmtyrin@gmail.com рекламы следующего содержания: "Михаил, вы хотите получить скидку 1200 рублей на следующую покупку?", поступившей 28.11.2017 в 17:53 с электронного адреса: lamoda.ru@flocktory.com, без предварительного согласия адресата на ее получение.

Управление установило, что распространение указанной рекламы осуществлялось на основании договорных отношений между заявителями последовательно от ООО "Купишуз" к ООО "ФрииЭтЛаст", являющегося владельцем домена lamoda.ru@flocktory.com в целях непосредственного доведения ее до конечного получателя - Тюрина М.М., заявители были осведомлены относительно передаваемой рекламной информации и о цели оказания ими соответствующих услуг.

В этой связи управление признало, что они являются рекламораспространителями указанной рекламы, в действиях заявителей признано нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с указанным решением, заявители оспорили его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя требование заявителей, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует Закону о рекламе и нарушает права и законные интересы последних в сфере осуществления предпринимательской деятельности. Суд признал, что указанное сообщение не является рекламой, поскольку носит персонализированный характер, адресовано конкретному лицу; Тюрин М.М., в период направления ему указанного сообщения был подписан на новостную рассылку от Lamoda. Также суд пришел к выводу о том, что ООО "ФрииЭтЛаст" не является в понимании Закона о рекламе рекламораспространителем, поскольку непосредственно не осуществляет маркетинговые активности, а только предоставляет ООО "Купишуз" доступ в систему, с помощью которой осуществляется рассылка.

В апелляционной жалобе управление выражает несогласие с принятым по делу решением. Управление указывает, что суд ошибочно признал, что спорное сообщение не является рекламой. При этом отмечает, что указанное сообщение не содержит каких либо персонифицирующих признаков, указывающих на то, что оно предназначено для конкретного лица, носит обобщенный характер и представляет интерес для неопределенного круга лиц, направлено на привлечение внимания к услугам ООО "Купишуз"; указание в сообщение имени адресата не свидетельствует о персонифицированном характере сообщения, а обусловлено спецификой способа распространения информации по каналам электросвязи; доказательств получения согласия Тюрина М.М. на получение рекламы, а не информационных материалов заявителями не представлено. Кроме того управление полагает ошибочным вывод о том, что ООО "ФрииЭтЛаст" не является рекламораспространителем, поскольку доведение рекламы до адресата осуществлено с использованием его технических средств.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы жалобы, антимонопольного органа, а также повторно исследовав представленные в дело доказательства, оснований для отмены оспариваемого судебного акта не усматривает, соглашаясь с выводами суда о недоказанности того, что спорное сообщение является рекламой. При этом отмечает следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Управление, признавая в действиях заявителей нарушение Закона о рекламе исходило из того, что спорное сообщение отвечает всех признакам рекламы, названным в Законе, а именно распространена посредством email-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение; направлено на привлечение внимание к объекту рекламирования - услугам ООО "Купишуз".

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, правомерно не согласился с этими выводами антимонопольного органа, указав, что спорное сообщение содержит персонифицированное предложение Тюрину М.М. о получении скидки на покупку в магазине Lamoda.

Об этом в рассматриваемом случае в свидетельствует то обстоятельство, что оно было направлено Тюрину М.М не случайным образом, а в связи с оформлением им заказа в интернет-магазине Lamoda, на что прямо указано в данном сообщении.

Факт оформления Тюриным М.М. 27.11.2017, т.е. за день до получения указанного сообщения заказа подтверждается скриншотом выгрузки из системы заказов, который представлялся на заседание комиссии антимонопольного органа и копия которого имеется в материалах дела (т.2, л.д. 53).

В свою очередь из содержания указанного письма следует, что за указанным адресатом была закреплена уникальная реферальная ссылка, поделившись которой со своими друзьями, он, в случае совершения покупки его другом, получает соответствующую скидку в размере 1200 руб. на следующую покупку в магазине.

Таким образом, сообщение содержит признак индивидуализации, а именно уникальную ссылку, сформированную непосредственно для данного адресата.

При таких обстоятельствах доводы управления, указанные в жалобе, о том, что направленное Тюрину М.М. сообщение не содержит признаков индивидуализации и направлено на неопределенный круг лиц суд находит неподтвержденными.

Исходя из содержания пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе квалифицирующим признаком информации как рекламной, является ее адресованность неопределенному кругу лиц.

При этом под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

В данном случае наличие этого признака Управлением не доказано, поскольку материалами дела подтверждается, что соответствующее сообщение предполагалось именно для Тюрина М.М. в связи с оформлением за день до его получения заказа в интернет-магазине и содержит признаки индивидуализации.

В свою очередь согласие на получение рассылки (в том числе сообщений о новостях и скидках) было дано Тюриным М.М. при оформлении им заказа в интернет-магазине, путем проставления галочки в поле "Подписаться на новости и скидки".

Довод жалобы о том, что без заполнения соответствующей графы осуществление заказа было невозможно документально ничем не подтвержден.

При этом в спорном сообщении прямо указано на возможность отписаться от соответствующей рассылки.

Указанные факты проигнорированы управлением при принятии оспариваемого решения, выводы о рекламном характере сообщения построены на общих фразах без анализа и оценки конкретных доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал, что в действиях заявителей не доказано нарушение законодательства о рекламе.

Что касается иных доводов, приведенных в апелляционной жалобе, то ввиду вышеизложенного они на правильность вынесенного решения не влияют.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019 по делу N А40-23513/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.А.Чеботарева И.В.Бекетова