Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 09АП-39288/19

г. Москва

26 декабря 2019 г.

Дело N А40-20935/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	С.Л.Захарова, И.А.Чеботаревой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2019 по делу N А40-20935/19 (121-169), принятое судьей Е.А. Аксеновой

по заявлению ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" (ИНН: 7726653806, ОГРН: 1107746419098,)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539)

третье лицо: ОАО "РЖД"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: от ответчика: от третьего лица:

Тимофеев П.А. по дов. от 11.12.2019; Эминова В.Г. по дов. от 21.05.2019; Демьянова К.Ю. по дов. от 24.06.2019;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт энергетики и транспорта "Энерготранспроект" (далее - заявитель, ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 18.12.2018 N 223-ФЗ-972/18.

Решением от 16.05.2019 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "Российские железные дороги" (далее - Заказчик, ОАО "РЖД") проведен запрос предложений в электронной форме N 42/ЗПЭ-ДКРС/18 на право заключения договора выполнения спасательных археологических полевых работ (раскопки) на территории объектов культурного наследия (памятников археологии), расположенных в зоне строительства по объекту: Комплексная реконструкция участка Котельниково-Тихорецкая-Кореновск-Тимашевская-Крымская с обходом Краснодарского узла Северо-Кавказской железной дороги. Строительство второго пути на участке Тихорецкая (искл.) - Газырь (вкл.) (извещение N 31806978821) (далее - закупка, запрос предложений).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным Советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

28.09.2018 ОАО "РЖД" в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении запроса предложений N 31806978821, начальная цена 53 691 841,00 рублей, окончание срока подачи заявок - 10.10.2018, подведение итогов - 07.11.2018.

Согласно протоколу вскрытия заявок N 42/ЗПЭ-ДКРС/18/1, представленных для участия в запросе предложений в электронной форме N 42/ЗПЭ-ДКРС/18 на право заключения договора от 10.10.2018, к установленному документацией конкурентной закупки сроку вскрытия поступило пять заявок.

17.10.2018 в единой информационной системе в сфере закупок опубликован протокол рассмотрения заявок N 42/ЗПЭ-ДКРС/18/2.

По результатам рассмотрения заявок, заявка ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" отклонена Заказчиком на основании пункта 8.6.17 документации запроса предложений в связи с несоответствием банковской гарантии условиям, изложенным в документации запроса предложений (банковская гарантия не содержит условия, предусмотренного подпунктом 8 пункта 8.6.12 документации запроса предложений).

В ФАС России поступила жалоба ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" от 11.12.2018 б/н на действия (бездействие) Заказчика ОАО "РЖД" при проведении запроса предложений в электронной форме N 42/ЗПЭ-ДКРС/18 на право заключения договора выполнения спасательных археологических полевых работ (раскопки) на территории объектов культурного наследия (памятников археологии), расположенных в зоне строительства по объекту: Комплексная реконструкция участка Котельниково-Тихорецкая-Кореновск-Тимашевская-Крымская с обходом Краснодарского узла Северо-Кавказской железной дороги. Строительство второго пути на участке Тихорецкая (искл.) - Газырь (вкл.) (извещение N 31806978821) (далее - Жалоба).

Решением ФАС России N 223-ФЗ-972/18 от 18.12.2018 (далее - Решение) по итогам рассмотрения Жалобы ее доводы признаны необоснованными, в действиях ОАО "РЖД" признаны нарушения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с оспариваемым Решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что отсутствие в тексте банковской гарантии такого обстоятельства как отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией запроса предложений, не свидетельствует об отсутствии обеспечительной функции банковской гарантии заявителя при подаче заявки на участие в процедуре.

Кроме того, суд установил, что в рассматриваемом случае банковская гарантия должна была обеспечивать лишь участие (заявку), но не обязательства контрагента перед заказчиком в рамках заключенного и исполняемого договора.

Исходя из вышеизложенного, судом первой инстанции сделан вывод о том, что банковская гарантия, выданная АКБ "Абсолют Банк" (ПАО), оформлена надлежащим образом, и полностью соответствовала требованиям конкурсной документации, положениям статей 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предусматривала все выплаты, указанные в документации запроса предложений по содержанию, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания Жалобы необоснованной.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции неверными, исходя из следующего.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе в сфере закупок размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно Жалобе при проведении запроса предложений Заказчиком нарушены права и законные интересы заявителя, поскольку ОАО "РЖД" принято неправомерное решение об отказе ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" в допуске к участию в запросе предложений.

Указанная Жалоба содержала основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежала рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как указывалось выше, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок, поданных на участие в запросе предложений, от 17.10.2018 N 42/ЗПЭ-ДКРС/18/2 заявителю отказано в допуске к участию в запросе предложений в связи с несоответствием банковской гарантии условиям, предусмотренным подпунктом 8 пункта 8.6.12 документации.

Довод апелляционной жалобы ФАС России о правомерности отклонения заявки ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" в связи с несоответствием банковской гарантии АКБ "Абсолют Банк" условиям, предусмотренным документацией запроса предложений, апелляционной коллегией принимается, исходя из следующего.

Подпунктом 8 пункта 8.6.12 установлены обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, а именно: изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в запросе предложений, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений; отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией запроса предложений; непредставление принципалом договора в срок, установленный документацией запроса предложений; непредставление принципалом обеспечения исполнения договора (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено пунктом 1.7 документации запроса предложений); представление принципалом обеспечения исполнения договора не в соответствии с требованиями документации запроса предложений договора (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено пунктом 1.7 документации запроса предложений); непредставление сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), в соответствии с требованиями пункта 9.2 документации запроса предложений.

В банковской гарантии, представленной ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" в качестве обеспечения заявки, отсутствовало указание на отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией запроса предложений.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Законом).

Требования к содержанию банковской гарантии установлены в документации запроса предложений в полном соответствии с требованиями пункта 4 статьи 368 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок заказчик руководствуется, в том числе, требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации. Требования к содержанию банковской гарантии, установленные в пункте 8.6.12 документации, полностью соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации. Согласно пункту 4 статьи 368 ГК РФ в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Таким образом, наличие в банковской гарантии сведений об обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии является императивным требованием гражданского законодательства (абзац 8 пункта 4 статьи 368 ГК РФ, подпункт 8 пункта 8.6.12 документации).

При отсутствии в банковской гарантии указания на обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, существенное условие, предусмотренное законом (абзацем 8 пункта 4 статьи 368 ГК РФ), считается несогласованным и свидетельствует о незаключенности договора в соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 8.6.17 документации запроса предложений несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в документации запроса предложений, является основанием для отказа в допуске к участию в запросе предложений.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что отсутствие в тексте банковской гарантии такого обстоятельства как отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией запроса предложений, при указанных в её тексте обязательствах, не нарушило бы право Заказчика на выплаты по ней, также и в случае отказа принципала от подписания договора, а следовательно банковская гарантия, выданная АКБ "Абсолют Банк" (ПАО), оформлена надлежащим образом, и полностью соответствовала требованиям конкурсной документации, положениям статей 368-379 ГК РФ.

Кроме того, решением антимонопольного органа от 18.12.2018 N 223-ФЗ-972/18 в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, а именно: Заказчиком неправомерно установлено требование о наличии опыта по фактически выполненным спасательным археологическим полевым работам; Заказчиком неправомерно установлено требование, согласно которому Заказчик вправе запрашивать у участников закупки информацию; Заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение ФАС России от 18.12.2018 N 223-ФЗ-972/18 является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Изложенная правовая позиция соответствует выводам судов, изложенным в судебных актах по делу А40-23279/19 по аналогичному спору между теми же сторонами.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных требований, решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270 (пункт 3 части 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2019 по делу N А40-20935/19 отменить.

В удовлетворении требований ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

С.Л.Захаров И.А.Чеботарева