Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 09АП-72731/19

26 декабря 2019 г.

дело N А40-3893/2019

Резолютивная часть объявлена 23.12.2019 г.

Изготовлено в полном объеме 26.12.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2019 г. (резолютивная часть от 24.09.2019 г.)

по делу N А40-3893/2019

по спору с участием:

истец ООО "Финансдирект" (ОГРН 1167746801530, 123154, г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 23, корп. 3, эт. 1, оф. 1, комн. 1)

ответчик ООО "Холсим (Рус) Строительные Материалы" (ООО "Холсим (Рус) СМ") (ОГРН 1165022050720, 140414, Московская обл., г. Коломна, ул. Цементников, д. 1)

третьи лица ООО "Инженерно-строительная компания "Карьер-Сервис" (ООО "ИСК "Карьер-Сервис"), ЗАО "Экипаж", ООО "Силикс трансавто"

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Захаров Р.А. по дов. от 20.12.2019 г.,

от ответчика: Петров В.О., Хасанова Э.Г. по дов. от 01.01.2019 г.,

от третьих лиц: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Финансдирект" (правопреемник подрядчика) предъявило ООО "Холсим (Рус) Строительные Материалы" (правопреемник заказчика) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 2 л.д. 65-66), о взыскании в счет возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств из Договора от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320, денежной суммы в размере 77 177 495,99 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 24.09.2019 г., изготовленным в полном объеме 01.10.2019 г. (т. 11 л.д. 104-112), в удовлетворении иска отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 11 л.д. 115-120).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене с принятием судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме.

Исковые требования мотивированы тем, что заказчик причинил подрядчику убытки тем, что в нарушение обязательств из Договора от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 заказчик не предоставил подрядчику согласованный (запланированный) объем горных работ, под который подрядчик мобилизовал и обеспечил наличие на территории выполнения работ согласованного количества горнотранспортного оборудования.

Суд первой инстанции в основание решения об отказе в иске положил следующие выводы и обстоятельства: Договор является рамочным договором подряда, который подлежал конкретизации посредством подачи заказчиком подрядчику заявок на выполнение конкретных объемов работ, а поскольку заказчик не выдавал подрядчику заявки тот объем работ, который подрядчик учитывает в своем расчете убытков как согласованный сторонами, то в обязанность заказчика не входило предоставление подрядчику объемов работ; также подрядчик не подтвердил наличие убытков и их размер.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вышеуказанные сделанные судом первой инстанции выводы неправильными, а установленные им обстоятельства не соответствующими обстоятельствам дела и не основывающимися на представленных в дело доказательствах.

Договором от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 (т. 1 л.д. 13-70), заключенным между ООО "Инженерно-строительная компания "Карьер-Сервис" (подрядчик, правопредшественник Истца) и ОАО "Лафарж Цемент" (заказчик, правопредшественник Ответчика в связи с реорганизацией в форме присоединения), предусмотрено выполнение подрядчиком на объекте заказчика по его поручению вскрышных (подготовительных), добычных, вспомогательных работ в период с 01.11.2014 г. по 31.12.2014 г. (далее - 1-й год) и по 31.12.2014 г. (далее - 2-й год).

В п. 1.1. Договора определена территория выполнения работ посредством указания кадастровых номеров и площадей земельных участков, необходимых для выполнения работ, расположенных во Ферзиковском районе Калужской области (т. 1 л.д. 13).

В п. 2.1. Договора (т. 1 л.д. 15) указано, что подрядчик обязуется выполнить в объемах, сроках и по стоимости на условиях указанного Договора в течение 1-го года и 2-го года вскрышные (подготовительные), добытные, вспомогательные работы согласно Приложения N 1 (А, В, С), в объеме: 1-й год - не менее 176 000куб.м. для вскрышных/ подготовительных и 150 000куб.м. для добычных/ производственных работ, 2-й год - не менее 2 585 070куб.м. для вскрышных/ подготовительных и добычных/ производственных работ.

В п. 2.2. Договора (т. 1 л.д. 15) указано, что объемы добычных (производственных) и вспомогательных работ согласовываются сторонами в Приложении к Договору.

В Приложении N 2 к Договору (т. 1 л.д. 59-62) сторонами определены наименование работ, их объем и стоимость; в частности,

- по 1-му году: в рамках раздела "подготовка отвалов, складов, зон разработки" применительно к работе по подготовке складов указан склад (N 7), указан материал (верхний почвенный слой), количество (10 000-м.куб.), стоимость за единицу (90,00) и общая стоимость (900 000 руб.); применительно к работе по карьерной выработке указан склад (N 7), указан материал (верхний почвенный слой), количество (4 000-м.куб.), стоимость за единицу (90,00) и общая стоимость (360 000 руб.); в рамках раздела "разработка карьера" и подраздела "вскрышные работы" применительно к работе по карьерной выработке указано: по складу N 6: материал (вскрышной слой), количество (11 308-м.куб.), стоимость за единицу (140,00) и общая стоимость (1 583 120 руб.), по складу N 4: материал (палыгорскитовая глина (1,98)), количество (115 441-м.куб.), стоимость за единицу (140,00) и общая стоимость (16 161 740 руб.), по складу N 2: материал (стещевская глина (1,98)), количество (217 539-м.куб.), стоимость за единицу (140,00) и общая стоимость (30 455 460 руб.); в рамках раздела "разработка карьера" и подраздела "горнодобывающие работы" применительно к работе по карьерной выработке (дробилка) указано: материал (стещевская глина (1,98)), количество (16 326-м.куб.), стоимость за единицу (124,00) и общая стоимость (2 024 424 руб.); материал (тарусский известняк (2,45)), количество (10 000-м.куб.), стоимость за единицу (180,00) и общая стоимость (1 800 000 руб.); материал (веневский известняк (2,48)), количество (73 000-м.куб.), стоимость за единицу (180,00) и общая стоимость (13 140 000 руб.), итого предусмотрено всего сырьевой смеси (производство) 99 326-м.куб. общей стоимостью 16 964 424 руб., всего вскрыши (предварительное производство) 358 288-м.куб. общей стоимостью 49 460 320 руб.; в рамках раздела "стоимость перегрузки (от склада безопасности к дробилке)" указано: объем (49 500-м.куб.), стоимость за единицу (35,00), общая стоимость (1 732 500 руб.);

- по 2-му году: в рамках раздела "подготовка отвалов, складов, зон разработки" применительно к работе по подготовке складов указан склад (N 7), указан материал (верхний почвенный слой), количество (80 000-м.куб.), стоимость за единицу (90,00) и общая стоимость (7 200 000 руб.); применительно к работе по карьерной выработке указан склад (N 7), указан материал (верхний почвенный слой), количество (35 233-м.куб.), стоимость за единицу (90,00) и общая стоимость (3 170 970 руб.); в рамках раздела "разработка карьера" и подраздела "вскрышные работы" применительно к работе по карьерной выработке указано: по складу N 1: материал (суглинок (1,91)), количество (254 523-м.куб.), стоимость за единицу (140,00) и общая стоимость (35 633 220 руб.), по складу N 6: материал (вскрышной слой), количество (283 335-м.куб.), стоимость за единицу (140,00) и общая стоимость (39 666 900 руб.), по складу N 4: материал (палыгорскитовая глина (1,98)), количество (484 384-м.куб.), стоимость за единицу (140,00) и общая стоимость (67 813 760 руб.), по складу N 2: материал (стещевская глина (1,98)), количество (696 396-м.куб.), стоимость за единицу (140,00) и общая стоимость (97 495 440 руб.); в рамках раздела "разработка карьера" и подраздела "горнодобывающие работы" применительно к работе по карьерной выработке (дробилка) указано: материал (суглинок (1,91)), количество (199 722-м.куб.), стоимость за единицу (114,00) и общая стоимость (22 768 308 руб.), материал (стещевская глина (1,98)), количество (76 531-м.куб.), стоимость за единицу (124,00) и общая стоимость (9 489 844 руб.), материал (тарусский известняк (2,45)), количество (141 355-м.куб.), стоимость за единицу (180,00) и общая стоимость (25 443 900 руб.), материал (веневский известняк (2,48)), количество (584 934-м.куб.), стоимость за единицу (180,00) и общая стоимость (105 288 120 руб.), материал (михайловский известняк (2,48)), количество (88 270-м.куб.), стоимость за единицу (180,00) и общая стоимость (15 888 600 руб.), материал (тарусский известняк (2,45)), количество (116 576-м.куб.), стоимость за единицу (180,00) и общая стоимость (20 983 680 руб.), итого предусмотрено всего сырьевой смеси (производство) 1 207 388-м.куб. общей стоимостью 199 862 452 руб., всего вскрыши (предварительное производство) 1 833 871-м.куб. общей стоимостью 250 980 290 руб.; итого общая сумма Договора согласована равной 517 267486 руб.

При сложении вышеуказанных объемов работ, согласованных в Приложении N 2 к Договору, получается общий предварительный объем работ по 1-му году: 507 114куб.м., по 2-му году: 3 041 259куб.м., а всего 3 548 373-м.куб.

Из вышеприведенного содержания Приложения N 2 к Договору следует, что сторонами согласованы наименование видов работ, объем каждого вида работ, т.е. все существенные условия подряда, а также стоимость единицы измерения каждого вида работ.

В Приложении N 2 количество (м.куб.) и общая сумма Договора указаны как "приблизительные", но это не означает, что они не согласованы и (или) могут быть произвольно изменены какой-либо одной стороной.

В п. 5.1. Договора указано, что финальная цена Договора сложится на основе ставки, закрепленной в Приложении N 2, и объемов акцептованных работ.

Термин "акцепт" означает принятие.

Т.е. в п. 5.1. Договора под "акцептованными" работами понимается работы, принятые заказчиком.

По условиям Договора заказчик не вправе произвольно не принимать выполненные подрядчиком работы.

Порядок принятия заказчиком работ определен в ст. 4 Договора (т. 1 л.д. 17), из содержания которой следует, что заказчик вправе не принять выполненные подрядчиком работы только в том случае, если они выполнены с недостатками, возникшими по вине подрядчика.

Таким образом, согласованная в Приложении N 2 к Договору цена Договора является приблизительной в том смысле, что финальная цена определяется объемом фактически принятых заказчиком работ.

П. 2.3. Договора (т. 1 л.д. 15) предусмотрено, что ежемесячно стороны "уточняют" объемы работ посредством согласования "ежемесячной заявки заказчика", и определено, что объемы, указанные в "ежемесячной заявке заказчика", могут составлять: в течение 1-го года - 125 000куб.м. +/- 10%, в течение 2-го года - 215 422куб.м. +/- 15%; при этом предусмотрено, что подрядчик вправе отказаться от принятия заявки заказчика только в случае, если указанный в ней объем будет не соответствовать вышеуказанному, а отказ по другим причинам не освобождает подрядчика от обязанности выполнить ежемесячную заявку заказчика.

Таким образом, согласованные в Приложении N 2 к Договору объемы видов работ по Договору являются приблизительными в том смысле, что Договором согласовано их допустимое изменение заказчиком по объему: +/- 10% для 1-го года и +/- 15% для 2-го года.

При таких условиях Договора суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Договор от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 является поименованным в ст. 702 ГК РФ договором подряда, в котором согласованы все существенные условия договора подряда, как то: наименование работ и объем; также согласовано место выполнения работ и цена.

Договор от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 не является рамочным применительно к ст. 429.1 ГК РФ.

Рамочным является договор с общими условиями, уточняемыми посредством заключения сторонами отдельных договоров, в т.ч. посредством подачи заявок одной из сторон.

П. 1 ст. 432 ГК РФ определено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В рамочном договоре может быть определен вид договора (купля-продажа, аренда, подряд, др.), но не согласованы существенные условия, которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров конкретного вида.

Общие условия обязательств, определенные рамочным договором, конкретизируются в заявках, в которых согласовываются существенные условия договора конкретного вида.

Ежемесячные заявки заказчика по Договору от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 не являются заявками по рамочному договору.

Как указано выше, в Договоре от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 определены все существенные условия, которые названы в ст. 702 ГК РФ как существенные для договора подряда, а именно: "определенность" подлежащей выполнению работы.

Подлежащую выполнению работу делает определенной (индивидуализирует) согласование ее наименования и объема.

По Договору от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 согласованы конкретные виды работ, их объем, место выполнения и цена.

По Договору от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 ежемесячными заявками заказчика последнему дано право только незначительно изменять согласованный объем работ +/- 10% для 1-го года и +/- 15% для 2-го года, и указанная корректировка для подрядчика является обязательной.

Таким образом, Договор от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 является заключенным и породил соответствующие ему правовые последствия.

П. 17.2. Договора предусмотрено, что подрядчик гарантирует заказчику в течение 1-го и 2-го года быть в состоянии доставлять ежедневно не менее 7 000куб.м. материалов для вскрышных (подготовительных) работ и не менее 360куб.м./час известняка и/ или глины независимо от их соотношения.

П. 2.3. Приложением N 1В к Договору предусмотрена обязанность подрядчика быть способным выполнять работы в 3 смены по 8 часов ежедневно, гарантировать минимальное количество горнотранспортного оборудования, приведенное в программе производства, под которой понимаются объемы, согласованные в Приложении N 2).

Следовательно, как указывает подрядчик, по условиям Договора подрядчик должен был обеспечить горнотранспортное оборудование производительностью не менее 259 200куб.м./мес.

Данный расчет заказчик по существу не оспорил, контр-расчета не представлял, ограничив возражения общими фразами о том, что Договор от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320 является рамочным и не влечет ни обязанности заказчика обеспечить подрядчику согласованный объем работ, ни обязанности подрядчика обеспечить наличие в месте производства работ оборудования согласованной производительности.

Предусмотренная Договором обязанность подрядчика обеспечить наличие в месте производства работ оборудования согласованной производительности является производной об обязательства заказчика обеспечить подрядчику наличие в месте производства работ согласованного объема работ и возможности ее выполнения.

Данная обязанность заказчиком выполнялась до августа 2015 г., но с сентября 2015 г. выполняться перестала.

Как указывает подрядчик, в период с ноября 2014 г. по август 2015 г. подрядчик выполнил и передал заказчику работу в объеме 2 764 395куб.м., а именно:

откуда	куда	материал	выполненный объем	объем по Договору	оставшийся объем
подготовка отвалов	склад N 7	ПСП	89 737	129 233	39 496
карьер		суглинок	276 488	254 523	- 21 965
карьер		вскрыша	636 727	294 643	- 342 084
карьер		палыгорскитовая глина	325 370	599 825	274 455
карьер		стешевская глина	722 514	913 935	191 421
итого вскрыша			2 050 835	2 062 926	101 828
карьер		суглинок	95 023	199 722	104 699
карьер		стешевская глина	56 885	92 857	35 972
карьер		тарусский известняк	101 297	267 931	166 634
карьер		веневский известняк	458 346	657 934	199 588
карьер		михайловский известняк	2 008	88 279	86 271
итого добыча			713 560	1 306 723	593 163
итого (подготовка + вскрыша + добыча)			2 764 395	3 498 882	734 487

Данный расчет заказчик также по существу не оспорил, контр-расчета не представлял.

Установлено, что в сентябре 2015 г. заказчик полностью остановил вскрышные работы; с 10.10.2015 г. по 30.10.2015 г. работы на месторождении были прекращены полностью; 01.11.2015 г. работы по извлечению добычных пород были возобновлены заказчиком, но со значительным снижением объемов относительно согласованных в Договоре; 10.12.2015 г. все работы на месторождении были остановлены заказчиком.

Заказчик указывает, что остановка (приостановка) им работ подрядчиком не доказана.

Данный довод заказчика является необоснованным.

Условия Договора таковы, что для остановки (приостановки) работы заказчику нет необходимости сообщать об этом подрядчику, а именно: достаточно лишь прекратить подачу подрядчику заявок на выполнение работ (снизить объем работ, указываемых в заявках).

По условиям Договора подрядчик не вправе работать при отсутствии предшествующей выполнению работ ежемесячной заявке заказчика.

В п. 3.1. Договора прямо указано, что подрядчик выполняет работы, основываясь на заданиях заказчика, в соответствии с ежемесячными заявками заказчика.

В предпоследнем абзаце п. 2.3. Договора указано, что если подрядчик в течение отчетного месяца осуществил работы в объеме большем, чем было указано в ежемесячной заявке заказчика, то излишний объем заявляется и акцептуется в следующем месяце, за исключением случаев, когда такое превышение было в рамках +/- 10% в течение 1-го года и +/- 15% в течение 2-го года.

Следовательно, подрядчик вправе незначительно превысить указанный в ежемесячной заявке заказчика объем работы, но не вправе работать при отсутствии предшествующей отчетному месяцу ежемесячной заявки заказчика.

Такое положение соответствует общему принципу, вытекающему из норм главы 37 "Подряд" ГК РФ, в силу которого подрядчик не вправе выполнять работу в натуре вопреки воле заказчика, но вправе требовать возмещения убытков, причиненных необоснованным отказом заказчика от исполнения договора подряда, в т.ч. при необоснованной приостановке заказчиком работы.

Таким образом, указанный в расчете подрядчика период, когда заказчик остановил (приостановил) выполнение подрядчиком работы, подтверждается самим фактом прекращения подачи заказчиком подрядчику заявок на выполнение работ и фактом подачи заказчиком подрядчику заявок со сниженными показателями объемов работ.

При этом заказчиком не представлено доказательств передачи им подрядчику каких-либо иных ежемесячных заявок на выполнение работ, помимо тех, которые учтены самим подрядчиком в расчете периода остановки (приостановки) работ и в расчете размера убытков.

Установлено, что в период полной приостановки заказчиком работ подрядчик продолжал надлежащим образом исполнять предусмотренные Договором обязательства (иные, нежели выполнение работ), а именно: обязательства по поддержанию в готовом состоянии всего парка необходимого горнотранспортного оборудования, охране месторождения, обслуживанию и содержанию технологических дорог, поддержанию забоя в рабочем состоянии для возобновления работ (удалению выпавших осадков, отслеживанию дренажной системы и т.д.).

Установлено, что подрядчик адаптировал свои технические, трудовые и материальные ресурсы для выполнения согласованного объема работ, что подтверждается своевременным и полным исполнением им заданий заказчика, удостоверенными подписными сторонами актами выполненных работ за период с ноября 2014 г. по август 2015 г., а также следующими заключенными подрядчиком для указанных целей договорами:

- с ООО "Стандарт" - Договоры финансовой аренды (лизинга) от 08.12.2014 г. N §48-14, от 11.03.2013 г N84-13,

- с ООО "Скания Лизинг" - Договоры лизинга от 21.06.2013 г. N 06267/119-007, 14.02.2013 г. N 06267/119-003,

- с ООО "Катерпиллар Файнэншл" - Договор лизинга от 22.04.2015 г. N 2КСЕЫ1228Ь-15-В01, от 22.04.2015 г. N 2КСЕЫ1228Ь-15-В02, от 05.05.2015 г. N 2КСЕЫ1228Ь-15-В03,

- с ООО "МСГ" - Договор аренды транспортных средств с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации от 30.04.2015 г. N 1/15,

- с ООО "Ферронордик Машины" - Договор аренды строительной техники без экипажа от 31.12.2014 г. N 116-14-Н0-8, Договор сервисного обслуживания и поставки запасных частей от 02.06.2015 г. N 193-15-СТК-РК,

- с ООО "АвтоСтройРесурс" - Договор поставки нефтепродуктов от 29.06.2015 г. N 23/АСР,

- с ООО "Гольфстрим" - Договор купли-продажи нефтепродуктов от 25.11.2015 г. N 25-ГФ/2015,

- с ООО "ТК Олеум-Нефть" - Договор поставки от 21.10.2015 г. N 100/2015,

- с ООО "ТрансНефтьЭксперт" - Договор поставки от 20.05.2015 г. N 080/2015,

- с ООО "Ойл Профит" - Договор поставки нефтепродуктов от 09.06.2015 г. N 39-нп,

- с ООО "Виньковское" - Договор аренды нежилых помещений от 01.01.2015 г.,

- с ООО ИБ "Веста" - Договор о предоставлении кредитных средств от 02.09.2015 г. N 32/15.

Исходя из объема фактически выполненных подрядчиком в период с ноября 2014 г. по август 2015 г. работ (т.е. в период до остановки (приостановки) работ по вине заказчика), исходя из состава и величины понесенных им в тот период затрат, размера полученной им в тот период выручки (оплаты за работу), подрядчиком рассчитан размер убытков, понесенных в связи с тем, что заказчик затем необоснованно остановил (приостановил) выполнение работ, а подрядчик продолжал нести затраты, необходимые для поддержания в готовом состоянии необходимого горнотранспортного оборудования, охране месторождения, обслуживанию и содержанию технологических дорог, поддержанию забоя в рабочем состоянии для возобновления работ, не получая ожидаемой выручки.

Исходя из указанного расчета всего подрядчику вследствие отказа заказчика от своих обязательств причинены убытки в размере 77 177 495,99 руб.

Довод заказчика о том, что подрядчиком не представлены доказательства того, что расходы, учтенные в расчете убытков, были понесены подрядчиком исключительно во исполнение Договора от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320, - является необоснованным, т.к. самим заказчиком не доказано, что подрядчиком были заключены и с иными лицами договоры на вскрышные (подготовительные), добычные, вспомогательные работы, и что в период, учтенный в расчете убытков, техника, приобретенная по вышеуказанным договорам поставки, лизинга, фактически находилась не на территории выполнения работ по Договору от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320, а в ином месте.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 15, 309, 310, 393 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о присуждении заказчика в судебном порядке к возмещения подрядчику убытков в заявленном подрядчиком размере, т.е. об удовлетворении иска в полном объеме.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2019 г. по делу N А40-3893/2019 отменить.

Иск удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с ООО "Холсим (Рус) Строительные Материалы" в пользу ООО "Финансдирект" убытки в размере 77 177 495,99 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е.Кузнецова