Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2019 г. N 09АП-74041/19

г.Москва

26 декабря 2019 г.

Дело N А40-195780/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гидродинамика",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019

по делу N А40-195780/19,

по исковому общества с ограниченной ответственностью "Гидродинамика" (ОГРН 1075032015541, ИНН 5032177680, адрес: 121614, г. Москва, ул. Крылатские Холмы, д. 47, оф. 5)

к государственному унитарному предприятию города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (ОГРН 1027700096280, ИНН 7702038150, адрес: 129110, г. Москва, пр-кт Мира, д. 41 стр. 2)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Жданов С.А. по доверенности от 19.12.2019, Дудко Т.В. по доверенности от 20.12.2019, (до перерыва), Терещенко П.А. по доверенности от 19.12.2019,

от ответчика: Юрков О.В. по доверенности от 29.07.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гидродинамика" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями о взыскании с ГУП "Московский метрополитен" основного долга в размере 7.372.897,21 руб.

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ГУП "Московский метрополитен" обратилось со встречным иском к ООО "Гидродинамика" о взыскании штрафа в размере 97.257,99 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 17.10.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 (часть 5) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.08.2018 г. между ООО "Гидродинамика" и ГУП "Московский метрополитен" заключен контракт N 1029033 на выполнение работ по капитальному ремонту пяти артезианских скважин в объеме, установленном в Техническом задании.

Истцом указано, что 22.05.2019 г. истец выполнил свои обязательства в полном объёме и в срок предусмотренный условиями контракта.

В соответствии с п. 2.5.2. приложением N 1 к контракту (Техническое задание) в течение 10 (десяти) календарных дней с даты заключения контракта, подрядчик совместно с заказчиком и оформляют, согласовывают и подписывают совместный приказ для производства работ.

Совместный приказ N УД-07-1002/1801/08 о производстве работ по капитальному ремонту оборудования артезианских скважин станции "Тверская" и "ВДНХ" был согласован и подписан 05.10.2018 г.

Истцом указано, что в соответствии п. 1. Приказа генеральному директору ООО "Гидродинамика" Губке С.А." в срок до 23.05.2019 г. поручено выполнить работы по капитальному ремонту артезианских скважин Инв. N 211100003663, 211100003790, 211100003648, 211100003784-0000, 211100003783; к работам приступить не позднее одной рабочей недели со дня подписания совместного приказа; уведомить метрополитен о начале работ за 3 дня до их начала; до начала производства работ установленным в метрополитене порядком оформить допуск сотрудников ООО "Гидродинамика" для работы в действующих сооружениях метрополитена.

Фактически работы по контракту начались после подписания совместного приказа. До его подписания производить работы было не возможно, поскольку заказчиком своевременно не был оформлен допуск сотрудников подрядчика на закрытые объекты метрополитена.

Выполнение работ подтверждается направленными в адрес заказчика отчетами подрядчика составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6А), а также записями представителей технического надзора заказчика в журналах производства работ (Форма N КС-6А).

Передача указанных документов ответчику подтверждается сопроводительными письмами: исх. N 43 от 23.04.2019 г. (получено заказчиком 25.04.2019 г.), исх. N 51 от 22.05.2019 г. (получено заказчиком 23.05.2019 г.).

В соответствии с п. 4.2. контракта не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в настоящей статье контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте и Техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Истцом указано на то, что срок рассмотрения отчета (по выполненным работам) переданного заказчику сопроводительным письмом исх. N 43 от 23.04.2019 г. (получено заказчиком 25.04.2019 г.) истек (25.04.2019 г. + 15 рабочих дней = 23.05.2019 г.) 23.05.2019 г., что срок рассмотрения Отчета (по выполненным работам) переданного заказчику сопроводительным письмом исх. N 51 от 22.05.2019 г. (получено заказчиком 23.05.2019 г.) истек (23.05.2019 г. + 15 рабочих дней = 14.06.2019 г.) 14.06.2019 г.

Истцом указано на то, что по представленным отчетам в соответствии с п. 4.2. контракта ответчик не направлял в адрес истца документы, обязательные в случае мотивированного непринятия работ, а именно: запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ; мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения; акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Истцом указано на то, что отсутствие мотивированного отказа от приемки работ свидетельствует о фактическом принятии заказчиком выполненных подрядчиком работ и соответствия этих работ объемам, качеству и требованиям, изложенным в контракте и Техническом задании. Подрядчиком применяется упрощенная система налогообложения.

В соответствии с п. 2.1. цена контракта 7 372 897 рублей 21 копейка.

Истцом указано на то, что в соответствии с п. 2.5. контракта цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и не может изменятся в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 95 Законом о контрактной системе, однако в приложении N 1 к Техническому заданию контракта (Сметная документация) указан НДС - 18 % от цены контракта, что противоречит условиям контракта.

Истцом указано на то, что подрядчик неоднократно обращался к заказчику (письма исх. N 32 от 15.03.2019 г., исх. N 40 от 17.04.2019 г.) с просьбой о приведение смет с соответствие с условиями заключенного контракта.

Истцом указыввает, что заказчик обязан заключить контракт и оплатить его по цене, предложенной победителем закупки, независимо от применяемой им системы налогообложения, что если победитель применяет УСН, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится, что в этом случае сумма НДС признается прибылью победителя закупки и в процессе осуществления закупки и заключения контракта заказчик не вправе корректировать цену контракта, предложенную применяющим УСН участником, в связи с чем, истец указывает на то, что на сегодняшний день задолженность за выполненные работы составляет 7 372 897,21 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик указывает, что условия контракта N 1029033 от 22.08.2018 ООО "Гидродинамика" не выполнило, документы предусмотренные п. 4.2.2. и п. 4.2.3. Технического задания заказчику не передало, что замечания ГУП "Московский метрополитен" указанные в письме NУД-25-13310/19 от 27.05.2019, ООО "Гидродинамика" не устранило, таким образом, условия Контракта ООО "Гидродинамика" не исполнило, результат работ в порядке предусмотренным условиями контракта заказчику не передало.

С учетом положений ст.ст. 309, 310, 753 ГК РФ суд первой инстанции установил, что односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Пунктом 4.1 контракта установлено, что после завершения этапа выполнения работ, не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных контрактом, подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления подрядчик представляет заказчику по каждому объекту заказчику отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнала учета выполненных работ (форма N КС-6А) не менее, чем в 4 (четырех) экземплярах, с приложением комплекта отчетной документации в соответствии с Техническим заданием, подтверждающей объем выполненных работ.

Пунктом 4.2 контракта установлено, что не позднее пятнадцати рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в настоящей статье контракта. Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком один экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Суд первой инстанции указывает, что в обоснование исковых требований истец ссылается на письмо от 23.04.2019 N 43, которое было направлен в адрес ГУП "Московский метрополитен" с отчетом по выполненным работам на сумму 5.188.933,40 руб. к которому были приложены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N1 от 27.12.18, N2 от 27.12.18, N1 от 27.12.18, N3 от 18.04.19, N4 от 18.04.19, N2 от 18.04.19, N5 от 18.04.19, N6 от 18.04.19 и N3 от 18.04.19.

По результатам рассмотрения отчета по выполненным работам Письмом N УД-25-13310/19 от 27.05.2019 ГУП "Московский метрополитен" уведомил ООО "Гидродинамика" о невозможности подписания актов о приемке выполненных работ в силу того, что в нарушение п. 4.2.2. и п. 4.2.3. Технического задания, не предоставлены: анализы воды; технический паспорт на артезианские скважины; паспорт на оборудование; сертификаты на материалы; акты скрытых работ; протоколы замеров сопротивления изоляции кабелей и электрического оборудования.

Суд первой инстанции установил, что истец нарушения, указанные в письме N УД-25-13310/19 от 27.05.2019 не устранил, результат работ в соответствии с условиями контракта не представило.

Пунктом 4.2.2.Технического задания установлено, что по окончании монтажных работ подрядчик проводит пробную откачку воды с замером статического и динамического уровня, дебита воды артезианской скважины в течение 5 (пяти) суток, определяет производительность погружного насоса. Предоставляет протоколы замеров сопротивления изоляции кабелей и электрооборудования; результаты геофизического обследования; химический, бактериологический, радиологический анализы воды.

Согласно п. 4.2.3. Технического задания по завершении работ подрядчик предоставляет акты выполненных работ, технический паспорт на артезианскую скважину, паспорта на оборудование, сертификаты на материалы (при наличии), акты на скрытые работы (при их проведении).

Исходя из представленных документов по письму с исх. N 43 от 23.04.2019 суд установил, что условия контракта N 1029033 от 22.08.2018 ООО "Гидродинамика" не выполнило, документы предусмотренные п. 4.2.2. и п. 4.2.3. Технического задания заказчику не передало.

22.05.2019 в адрес ГУП "Московский метрополитен" было направлено письмо с исх. N 51 от 22.05.2019 с отчетом по выполненным работам, без приложения документов предусмотренных п. 4.2.2. и п. 4.2.3. Технического задания.

Суд первой инстанции на основании указанного пришел к выводу, что работы не сданы истцом ответчику в установленном в договоре порядке.

Суд первой инстанции отклонил требования по встречному иску о взыскании штрафа в размере 97 257,99 руб., однако, суд первой инстанции установил, что в качестве обеспечения исполнения контракта N 1029033 от 22.08.2018 ООО "Гидродинамика" представило банковскую гарантию БГ-228416/2018.

В соответствии с п. 1.1. банковской гарантии, гарант обязуется осуществить платеж в размере не более 368 644,86 руб. в пользу бенефициара в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара.

09.07.2019 в связи с неисполнением ООО "Гидродинамика" обязательств по контракту, ГУП "Московский метрополитен" направило в адрес АКБ "ДЕРЖАВА" ПАО требование N УД-18-14379/19-1 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 16.08.2018 БГ-228416/2018.

Платежным поручением N 939159 от 26.07.2019 АКБ "ДЕРЖАВА" ПАО удовлетворило требование N УД-18-14379/19-1 в сумме 368 644,86 руб.

В связи с чем, истцом по встречному иску заявлено об уменьшении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ в данной части.

Пунктом 7.3 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения подрядчика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей (включительно).

На основании п. 7.3 договора с учетом принятых судом уточнений истец начислил ответчику штраф за неисполнение обязательств, предусмотренных контрактом в размере 97.257,99 руб.

Между тем, суд не находит оснований для удовлетворения данного требования истца по встречному иску в связи с установлением вины кредитора.

После подписания контракта заказчик направил в адрес подрядчика совместный приказ. 27.08.2018 г. в соответствии с условиями контракта истец подписал приказ и сопроводительным письмом (Исх. N 81 от 27.08.2018 г.) направил в адрес заказчика совместный приказ с просьбой согласовать и подписать его, заказчик согласовал и подписал приказа только 05.10.2019 г.

Прохождения необходимых согласований, получение пропусков привело к отсрочке даты начала работ на объекте.

04.02.2019 г. письмом исх. N 16 от 16.02.2019 г. подрядчик сообщил заказчику о вынужденном простое 02.02.2019 г. и 03.02.2019 г. на Объектах "Тверская" и "ВДНХ" в связи с не предоставлением технического надзора.

Несвоевременное предоставление мото-единицы, отсутствие возможности проводить работы в праздничные дни и в дни санитарной уборки на объектах заказчика так же приводили к простою работ на объектах.

В соответствии с п. 2.5.2 технического задания к контракту сторонами был подписан совместный приказ N УД-07-1002/18101 /08 от 05.10.2018 г., который является неотъемлемой частью договорных отношений подрядчика и заказчика, и в соответствии с которым изменены сроки выполнения работ на конкретных объектах до 23.05.2019 г., то есть в рамках подписанного Контракта.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Суд первой инстанции установил, что данные обстоятельства привели к срыву сроков выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

Суд апелляционной инстанции, изменяя обжалуемый судебный акт установил, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном акте суд первой инстанции указал, что истец не передал все документы в установленном договором порядке, а именно в соответствии с п. 4.2.2. и п. 4.2.3. Технического задания результата работ.

Суд первой инстанции не оценил, что письмом исх. N 125 от 02.07.2019 г. реестр N 1 передачи паспортов на артезианские скважины, истец передал в адрес ответчика все документы, согласно условиям договора ( технические паспорта по 5 скважинам: Объект Д1 - 1995 год, Ст. "Тверская" - 1979 год, Объект В-45 N 6 - 2004 год, Объект В-45 N 11 - 2010 год, Ст; "ВДНХ" - 1969 год).

Технический паспорт скважины включают в себя полный комплект исполнительной документации: анализы воды, паспорта на оборудование, сертификаты на материалы, акты скрытых работ, протоколы замеров сопротивления изоляции кабелей и электрического оборудования.

Данные факты подтверждаются материалами дела (т.3 л.д. 64), в которых приложен документ, подтверждающий передачу паспортов на артезианские скважины Реестр N 1 сдачи документов Исх. N 125 от 02.07.2019 г.

Технические паспорта на артезианские скважины заказчика имеют категорию "Для служебного пользования", составлены в трех экземплярах. Все экземпляры технических паспортов переданы заказчики и находятся в распоряжении истца.

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчик не оспаривал передачу паспортов, напротив в судебном заседании фактически подтверди их передачу в суде первой инстанции в судебном заседании 09.10.2019 г. 18.50 мин - 19.15 мин.

Суд первой инстанции ошибочно сделал вывод о не передаче истцом в адрес ответчика документов после 27.05.2019 г., поскольку данный довод опровергается материалами дела.

10.07.2019 г. ГУП "Московский метрополитен" направило в адрес ООО "Гидродинамика" письмо Исх. N Ди-01-09дсп/37, с просьбой об устранении незначительных замечаний по паспортам и технической документации эксплуатационных скважин. В котором, в частности, просило указать подписантов в соответствии с актами по форме КС-2, уточнить количество листов в паспортах и приложениях к ним и устранить другие несущественные замечания.

В дальнейшем ООО "Гидродинамика" полностью устранила вышеуказанные замечания и письмом от 16.07.2019 г. за исх. N 67 от 16.07.2019 г., передало паспорта и исполнительную техническую документацию на артезианские скважины заказчику, который принял их в полном объеме по реестрам N 1, 2 от 16.07.2019 г.

После 16.07.2019 г. никаких обращений от ГУП "Московский метрополитен" о предоставлении документов для приемки результатов работ по контракту в адрес ООО "Гидродинамика" не поступало.

Вышеуказанные документы полностью подтверждают факт выполнения истцом требований ответчика. Ответчик пользуется результатом переданных ему работ до 23.05.2019, но и осуществил действия, направленные на приведение паспортов скважин и технической документации в полное соответствие со своими требованиями.

При указанных обстоятельствах, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил обоснованность требований истца о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по выполненным работам.

В силу положений ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 по делу N А40-195780/19 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (ОГРН 1027700096280, ИНН 7702038150, адрес: 129110, г. Москва, пр-кт Мира, д. 41 стр. 2) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гидродинамика" (ОГРН 1075032015541, ИНН 5032177680, адрес: 121614, г. Москва, ул. Крылатские Холмы, д. 47, оф. 5) основной долг в размере 7.372.897 руб. 21 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 62.864 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк