Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2019 г. N 09АП-70572/19

г. Москва

30 декабря 2019 г.

Дело N А40-99625/19

Резолютивная часть постановления объявлена "25" декабря 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" декабря 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДорИнвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 октября 2019 года,

принятое судьей В.П. Сорокиным (шифр судьи 83-585) по делу N А40-99625/19

по иску АО "Центродорстрой"

к ООО "ДорИнвест"

о взыскании денежных средств

от истца: Ерофеев М.В. - дов. от 23.04.2019

от ответчика: Елисеев Р.В. - дов. от 17.01.2018

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ООО "ДорИнвест" (далее - субподрядчик, получатель, заказчик, ответчик) в пользу АО "ЦДС" (далее - подрядчик, поставщик, исполнитель, истец) 1.452.013 руб. 40 коп. неосвоенного аванса, 1.264.363 руб. 70 коп. пени по Договору субподряда N КН-2018-12 от 13.04.2018 г., 1.452.013 руб. 40 коп. неосвоенного аванса, 1.324.368 руб. 79 коп. пени по Договору субподряда N КН-2018-14 от 13.04.2018 г., 5.660.407 руб. 56 коп. неосвоенного аванса, 1.498.950 руб. 55 коп. пени по Договору субподряда N КН-2018-16 от 28.05.2018 г., 28.985.092 руб. 53 коп. задолженности, 2.031.162 руб. 98 коп. процентов, 4.874.619 руб. 75 коп. пени по Договору поставки N ПП/КН-2018-12 от 13.04.2018 г., 797.280 руб. задолженности по Договору N ЛС/КН-2018-12 от 13.04.2018 г. (с учетом принятых в судебном заседании 02.10.2019 г. уточнений, в порядке ст. 49 АПК РФ).

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ.

Решением суда от 08.10.2019 г. взысканы с ООО "ДорИнвест" в пользу АО "ЦДС" денежные средства в размере 38 346 806 руб. 89 коп., неустойка в размере 8 962 302 руб. 79 коп., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 2 031 162 руб. 98 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

ООО "ДорИнвест", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы выполнены ответчиком на сумму, превышающую сумму перечисленных истцом денежных средств, исполнительная документация направлена истцу.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом ненадлежащим образом исполнялись встречные обязательства по договорам.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком были заключены Договоры субподряда N КН-2018-12 от 13.04.2018 г., N КН-2018-14 от 13.04.2018 г., N КН-2018-16 от 28.05.2018 г.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Стороны согласовали порядок выполнения работ и услуг, сроки, а также размер и порядок их оплаты.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неосвоенного аванса по Договорам субподряда N КН-2018-12 в размере 1.452.013 руб. 40 коп., N КН-2018-14 в размере 1.452.013 руб. 40 коп., N КН-2018-16 в размере 5.660.407 руб. 56 коп.

Как следует из позиции истца и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в отношении ответчика произведено авансирование работ на сумму 1.452.013 руб. 40 коп. по Договору N КН-2018-12 (платежное поручение N 3302 от 07.05.2018 г.), на сумму 1.452.013 руб. 40 коп. по Договору N КН-2018-14 (платежное поручение N 3305 от 07.05.2018 г.), а также на сумму 24.128.900 руб. 97 коп. по Договору N КН-2018-16 (платежные поручения N 4642 от 20.06.2018 г., N 6387 от 02.08.2018 г., N 6638 от 10.08.2018 г.).

Как установлено судом первой инстанции, ответчиком работы по Договорам субподряда N КН-2018-12 и N КН-2018-14 не выполнены, в том числе и частично, в то время как по Договору N КН-2018-16 от 28.05.2018 г. работы выполнены на сумму 23.085.616 руб. 76 коп., согласно двусторонне подписанными актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 14.12.2018 г., N 2 от 07.06.2019 г.

Согласно п. 2.3.1 и п. 2.3.2 Договора субподряда N КН-2018-16, субподрядчик обязан внести в пользу подрядчика обеспечительный платеж в размере 5% от стоимости выполненных работ, а согласно п. 5.23 Договора, при расчетах за выполненные работы подрядчик удерживает 15% от стоимости работ за услуги генподряда.

Таким образом, сумма неотработанного аванса по Договору субподряда N КН-2018-16 составляет 24.128.900 руб. 97 коп. (аванс) + 3.462.842 руб. 51 коп. (генподряд) + 1.154.280 руб. 84 коп. (обеспечительный платеж) - 23.085.616 руб. 76 коп. (выполненные ответчиком работы) = 5.660.407 руб. 56 коп.

Сумма неотработанного аванса по Договорам субподряда N КН-2018-12 и N КН-2018-14, ввиду отсутствия выполнения работ, составляет 1.452.013 руб. 40 коп. по каждому из указанных Договоров.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст. 309, 310, 702, 711, 720, 758, 762 ГК РФ).

Согласно ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п. 2 ст. 715 ГК РФ если субподрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения гл. 60 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Правила гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении применяются в случае отсутствия между сторонами заключенного договора (договорных отношений), независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По смыслу указанной нормы права, обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии совокупности условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица (потерпевшего); приобретение или сбережение имущества произошло в отсутствие сделки или иных оснований.

В соответствии со ст. 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Обращаясь в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения, истец в соответствии со ст. 65 АПК РФ должен доказать то обстоятельство, что ответчик неосновательно обогатился за его счет.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 450.1 ГК РФ предусмотрено, что договор прекращается с момента получения уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Поскольку ответчик не исполнял обязательства по выполнению работ по Договорам субподряда N КН-2018-12 и N КН-2018-14, а также допустил нарушение сроков выполнения работ по Договору субподряда N КН-2018-16, истец, ввиду наличия основания, уведомлениями исх. N 01/126 от 05.02.2019 г., N 01/127 от 05.02.2019 г. и N 01/128 от 05.02.2019 г. расторг заключенные Договоры с 15.02.2019 г.

Учитывая изложенное, требование истца о возврате неотработанного аванса правомерно признано судом первой инстанции обоснованным, документально подтвержденным, ответчиком допустимыми доказательствами не опровергнутым, в связи с чем подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени по Договорам субподряда, а именно 1.264.363 руб. 70 коп. пени по Договору N КН-2018-12, 1.324.368 руб. 79 коп. пени по Договору субподряда N КН-2018-14 и 1.498.950 руб. 55 коп. пени по Договору N КН-2018-16.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 указанного кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 12.4.4 Договоров субподряда за нарушение срока окончания работ на объекте субподрядчик выплачивает подрядчику пеню.

Пунктом 12.5 Договоров субподряда установлено, что, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком, обязательства, предусмотренного договором, в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, уменьшенной на сумму обязательств, фактически исполненных субподрядчиком.

Истцом, ввиду нарушения ответчиком обязательств по выполнению работ, начислена неустойка (пени) по Договору N КН-2018-12 за период с 01.10.2018 г. по 15.02.2019 г. в размере 1.264.363 руб. 70 коп., по Договору N КН-2018-14 за период с 01.10.2018 г. по 15.02.2019 г. в размере 1.324.368 руб. 79 коп., по Договору N КН-2018-16 за период с 22.12.2018 г. по 15.02.2019 г. в размере 1.498.950 руб. 55 коп.

Как указал суд в решении, расчет неустойки (пени) представлен в исковом заявлении, ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен, ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ ответчиком не заявлено (с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81), признается судом верным и подлежащим применению, в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика неустойки (пени) подлежит удовлетворению в полном объеме.

Между истцом и ответчиком 13.04.2018 г., также был заключен Договор поставки N ПП/КН-2018-12.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности. К существенным условиям договора поставки относятся предмет договора (наименование товара и его количество), срок поставки, цена.

Стороны согласовали порядок выполнения работ и услуг, сроки, а также размер и порядок их оплаты.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности в размере 28.985.092 руб. 53 коп.

Задолженность в заявленном размере, подтверждается представленными в материалы дела счетами-фактурами N 3916 от 21.06.2018 г., N 3917 от 21.06.2018 г., N 3918 от 22.06.2018 г., N 3919 от 25.06.2018 г., N 3920 от 25.06.2018 г., N 3921 от 26.06.2018 г., N 3923 от 27.06.2018 г., N 3924 от 28.06.2018 г., N 3925 от 29.06.2018 г., N 3926 от 02.07.2018 г., N 4410 от 02.07.2018 г., N 4411 от 03.07.2018 г., N 4412 от 03.07.2018 г., N 4413 от 04.07.2018 г., N 4414 от 05.07.2018 г., N 4408 от 06.07.2018 г., N 4409 от 06.07.2018 г., N 5608 от 11.07.2018 г., N 5609 от 12.07.2018 г., N 6449 от 16.07.2018 г., N 6480 от 17.07.2018 г., N 5610 от 01.08.2018 г., N 6454 от 01.08.2018 г., N 6455 от 01.08.2018 г., N 6456 от 01.08.2018 г.,N 6457 от 01.08.2018 г., N 6458 от 01.08.2018 г., N 6459 от 01.08.2018 г., N 6460 от 01.08.2018 г., N 6462 от 01.08.2018 г., N 6463 от 01.08.2018 г., N 6464 от 01.08.2018 г., N 6465 от 01.08.2018 г., N 6479 от 01.08.2018 г., N 6855 от 08.08.2018 г., N 6466 от 09.08.2018 г., N 6467 от 10.08.2018 г., N 6468 от 10.08.2018 г., N 6469 от 13.08.2018 г., N 6470 от 14.08.2018 г., N 6471 от 15.08.2018 г., N 6453 от 16.08.2018 г., N 6451 от 17.08.2018 г., N 6452 от 17.08.2018 г., N 6472 от 20.08.2018 г., N 6473 от 20.08.2018 г., N 6474 от 21.08.2018 г., N 6450 от 22.08.2018 г., N 6448 от 22.08.2018 г., N 6447 от 28.08.2018 г., N 7246 от 01.10.2018 г., N 6811 от 03.10.2018 г., N 7199 от 18.10.2018 г., N 7201 от 30.10.2018 г., N 7801 от 07.11.2018 г., N 7805 от 08.11.2018 г., N 7445 от 14.11.2018 г., N 7313 от 17.11.2018 г., N 7499 от 29.11.2018 г., N 7687 от 10.12.2018 г., которые были направлены в адрес ответчика посредством почтовой связи, а также переданы нарочно, что подтверждается реестрами передачи документов.

Досудебная претензия исх. N 01/255 от 01.03.2019 г., направленная истцом в адрес ответчика, последним не исполнена, вследствие чего истцом заявлено настоящее требование.

Как установлено судом первой инстанции, доказательств оплаты образовавшейся задолженности, а также мотивированного отказа, ответчиком не представлено, факт поставки товара на взыскиваемую сумму истцом доказан.

В силу изложенного исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ, представленные в обоснование заявленных требований доказательства, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора судом первой инстанции установлена обоснованность исковых требований.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 2.031.162 руб. 98 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 823 ГК РФ, договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Согласно п. 5.5 Договора поставки N ПП/КН-2018-12, оплата производится не позднее 30 календарных дней с даты отгрузки продукции. При превышении срока оплаты поставщик имеет право прекратить отгрузку продукции.

Поставщик может продолжить поставку продукции после невыполнения покупателем п. 5.5 настоящего Договора. В этом случае поставленная продукция считается проданной в кредит. На время отсрочки оплаты, предусмотренной условиями Договора, проценты за пользование кредитом не взимаются.

Если покупатель не исполняет обязанность по своевременной оплате полученной Продукции в установленный настоящим Договором срок, на сумму сформированной дебиторской задолженности подлежат начислению/уплате проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 1,5% в месяц.

Проценты начисляются с момента наступления просрочки со следующего дня, когда возникла задолженность.

Проценты, предусмотренные настоящим пунктом, не являются мерой ответственности, и начисляются/взыскиваются от начисления/уплаты неустоек, предусмотренных настоящим Договором.

Истцом, согласно представленному в исковом заявлении расчету, начислены проценты за пользование коммерческим кредитом, в соответствии с временем просрочки по каждому счету-фактуре в размере 2.031.162 руб. 98 коп.

Представленный истцом расчет процентов за пользование коммерческим кредитом ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен, признан судом первой инстанции верным и подлежащим применению, в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика процентов удовлетворено в полном объеме.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки (пени) в размере 4.874.619 руб. 75 коп.

Истец, в соответствии с п. 5.7 Договора поставки N ПП/КН-2018-12, в связи с неоплатой ответчиком выставленных счетов, начислил пени из расчета 0,1% в день от суммы, подлежащей оплате.

Как указал суд в решении, расчет, представленный в иске, ответчиком также не оспорен, ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ ответчиком не заявлено (с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81), контррасчет не представлен, признается судом верным и подлежащим применению, в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика неустойки (пени) подлежит удовлетворению в полном объеме, поскольку взысканная судом сумма пеней обеспечивает соблюдение баланса между применяемой к ответчику как к нарушителю мерой ответственности и наступившими у истца как у потерпевшего негативными последствиями.

Как усматривается из материалов дела, 13.04.2018 г. между сторонами также был заключен Договор N ЛС/КН-2018-12.

В соответствии с ч. 1 ст. 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Стороны согласовали порядок выполнения работ и услуг, сроки, а также размер и порядок их оплаты.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности в размере 797.280 руб.

Как следует из позиции истца, истец оказал ответчику услуги по лабораторному сопровождению строительно-монтажных работ на объекте, что подтверждается счетами-фактурами N 3877 от 30.06.2018 г., N 4781 от 01.08.2018 г., N 7455 от 01.10.2018 г., N 6366 от 15.10.2018 г., N 7789 от 01.12.2018 г., N 3877 от 30.06.2018 г., а также двусторонне подписанными актами работ к Договору N ЛС/КН-2018-12.

В соответствии с ч. 1 ст. 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Ответчиком обязательство по оплате оказанных истцом услуг, не исполнено, в то время как приняты без замечаний, иного в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании задолженности признано судом первой инстанции обоснованным, поскольку подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, вместе с тем, отсутствием опровержения ответчиком, в связи с этим подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве, не признаны судом первой инстанции в качестве доказательств, опровергающих доводы истца в части неисполнения ответчиком своих обязательств, ввиду их противоречия представленным материалам дела.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

В частности, в апелляционной жалобе ответчик, в обоснование довода о выполнении работ в большем объеме ссылается на доказательства направления в адрес истца письмами исх. N 01/03-19 и исх. N 02/03-19 от 02.03.2019 подписанных в одностороннем порядке актов выполненных работ. Между тем, данные акты отсутствуют в материалах дела. При этом, в ответ на полученные акты, истец направил в адрес ООО "ДорИнвест" письма N 7-2-91 (т. 4 л.д. 22) и N 7-2-92 (т. 4 л.д. 25) от 20.03.2019 с мотивированными отказами от приемки работ. В приемке предъявленных ООО "ДорИнвест" работ было отказано в силу следующего: ответчиком были представлены работы, которые отсутствуют в ведомости объемов и стоимости работ, и их выполнение не было согласовано с АО "ЦДС"; в представленной исполнительной документации, в нарушение РД-11-02-2006 и п. 10.7 договора субподряда отсутствовали подписи представителя технического заказчика, представителя лица, осуществляющего строительство, представителя лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля, представителя иных лиц (представителя независимой инженерной организации, осуществляющей технический надзор за строительством объекта); отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций на работы с номерами позиции по смете 9755-9757, 9759, 9769-9771, 9777-9778, 9783, 9794-9797, 9852, 9853, 9864, 9891 -9893, 9901, 10432-Ю437, 10446-10448, 10450-10451, 10464-10465, 10528, 10530-10532, 10540-10725-10727. Исполнительные схемы в среде разработки "АитоСАЭ" не представлены, текстовая часть - в программном продукте "МS Word" не представлена. А согласно п. 10.5 Договора субподряда N КН-2018-6 от 28.05.2019 г., Подрядчик вправе отказаться от приемки работ при отсутствии подписи инженерной организации и (или) невыполнении требований в исполнительной документации. Повторно с устраненными замечаниями исполнительная документация в адрес АО "ЦДС" от ООО "ДорИнвест" поступила только в июне 2019 года, и сторонами был без возражений подписан акт выполненных работ N 2 (т. 4 л.д. 54), подтверждающий тот факт, что ООО "ДорИнвест" не выполнило работы в объеме, предъявленном ответчиком в марте 2019 г. Кроме того, согласно п. 10.7 и п. 10.9 Договора субподряда N КН-2018-6 от 28.05.2019 г. Стороны установили, что отсутствие подписи Подрядчика в актах КС-2 и справках КС-3, свидетельствует о недействительности этих документов, а Подрядчик вправе отказать в приемке и оплате работ при отсутствии исполнительной документации.

Работы, принятые по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 07.06.2019 г. фактически выполнены до расторжения договора субподряда, а согласно п. 19.4 Договора субподряда N КН-2018-6 от 28.05.2019 г. Подрядчик обязан принять и оплатить такие работы.

Ответчик в обоснование довода о том, что истцом ненадлежащим образом исполнялись встречные обязательства по договорам, указывает на неисполнение истцом обязательств по передаче строительной площадки, проектной и рабочей документации, геодезической разбивочной основы.

Между тем, в период действия Договора субподряда, ООО "ДорИнвест" не направляло в адрес АО "ЦДС" уведомлений о приостановке работ по указанным основаниям, что обязано было сделать в силу п. 9.26 Договора субподряда. Доказательств обратного не представлено.

При этом, строительная площадка передавалась ответчику по актам от 18.04.2018 г. в количестве 2 шт. и по акту от 28 мая 2018 г. (т. 3 л.д. 89-91) Рабочая документация была направлена в адрес ответчика в электронном виде уже в апреле-мае 2018 г., что подтверждается распечаткой с сайта электронной почты opkrym@oaocds.ru (т. 3 л.д. 93), а также письмами ООО "ДорИнвест" от 18.04.2018 и от 30.05.2018 (т. 2 л.д. 30-31), из которых следует, что уже в апреле ответчик подготовил проект производства работ, что невозможно сделать, не имея в наличии рабочей документации, на что указывает п. 7.2 Договоров субподряда (т. 1 л.д. 83). Геодезическая разбивочная основа была передана в ООО "ДорИнвест" по Актам от 25.05.2018 г. в количестве 4 шт. и по акту от 03.05.2018 г. (т. 3 л.д. 95-100) То обстоятельство, что у ООО "ДорИнвест" не было оснований для приостановки работ подтверждается наборами работ, которые ответчик передавал истцу. Ответчиком указанные обстоятельств не опровергнуты. В соответствии с предоставленными сведениями ООО "ДорИнвест" гарантировало выполнение обязательств по Договору субподряда N КН-2018-16 от 28.05.2018 г. в июне 2018 г. на сумму 325 538, 05 рублей, в июле 2018 г. на сумму 29 380 952, 99 рублей, в августе 2018 г. на сумму 36 414 05, 25 рублей, в сентябре 2018 г. на сумму 23 801 799, 71 рублей. (т. 3 л.д. 101-104).

Довод жалобы о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, отклоняется апелляционным судом.

Действительно, в отзыве на исковое заявление ответчик указывал на то, что заявленная ко взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, между тем, в нарушение ст. 65 АПК РФ, доказательств в обоснование данного обстоятельства ответчиком не представлено.

Не усматривая оснований для применения ст. 333 ГК РФ, апелляционный суд также учитывает длительность неисполнения ответчиком обязательств по договорам, а также относительной невысокий процент неустойки, установленный договорами.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы, отклоняется апелляционным судом.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным АПК РФ.

В соответствии с ч. 1. ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, оценив в совокупности: вопросы поставленные ответчиком для экспертизы, применительно к рассматриваемому иску, дату заявления ходатайства о проведение экспертизы, отсутствие в материалах дела доказательств внесения ответчиком денежных средств на депозит суда, суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, правомерно отказал в его удовлетворении, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч.1. ст. 82 АПК РФ.

Нарушений в действиях суда первой инстанции норм процессуального права в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, являющихся основанием для отмены либо изменения решения, апелляционный суд не усматривает.

Также апелляционный суд учитывает следующее.

В обоснование ходатайства о назначении экспертизы ответчик предоставил справку от 25.12.2018 года (т. 1 л.д. 32). Однако в соответствие с условиями договоров субподряда, подобная справка не является исполнительной документацией, подтверждающей факт выполнения работ, а также их объемы и качество. Данные сведения составлялись не представителями АО "ЦДС", а представителем ответчика Большаковым А.А. по своему усмотрению, и передавались истцу на проверку с целью оптимизации учета, для внутреннего использования. О необходимости предоставлять подобные сведения АО "ЦДС" уведомило ООО "ДорИнвест" письмом N 1074-К18 от 22.08.2018 г., приобщенным к материалам дела (т. 3 л.д. 105). Из указанного письма также следует, что факт выполнения работ, их конкретный объем и качество будут устанавливаться только на основании освидетельствования работ и предоставленной субподрядчиком исполнительной документации. Подписи инженера и заместителя руководителя подразделения АО "ЦДС", означают, что отдел ПТО может приступить к освидетельствованию и проверке и приемке, предъявленных ООО "ДорИнвест" работ. По результатам данной проверки сторонами и был составлен и подписан без возражений акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 07.06.2019 г. (т. 4 л.д. 53-54). В связи с чем истцом была уменьшена цена иска, а ответчик не предоставил каких-либо дополнительных надлежащих доказательств выполнения работ в большем объеме. Таким образом, у суда первой инстанции не было оснований для назначения экспертизы.

Как указал истец, он не ведет с ответчиком переписку о приемке работ. Письма, предоставленные ответчиком в суд апелляционной инстанции, были составлены ООО "ДорИнвест" в одностороннем порядке и направлены в АО "ЦДС" после вынесения решения судом первой инстанции. В настоящее время по полученным документам АО "ЦДС" готовит мотивированный отказ от приемки работ, в связи с их невыполнением. Также ответчиком с апелляционной жалобой и ходатайством о назначении экспертизы в обоснование необходимости проведения экспертизы по делу, представлены дополнительные документы, датированные после оглашения судом первой инстанции резолютивной части решения суда, в связи с чем они не влияют на законность и обоснованность принятого решения и не подлежат оценке апелляционным судом. Апелляционный суд также не усмотрел оснований для проведения экспертизы по делу, в связи с чем отказал в удовлетворении соответствующего ходатайства ответчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "ДорИнвест" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 октября 2019 года по делу N А40-99625/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина