Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 декабря 2019 г. N 19АП-5122/19

г. Воронеж

31 декабря 2019 г.

Дело N А48-11419/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Кораблевой Г.Н.,
судей	Щербатых Е.Ю.,
	Поротикова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гусаковой И.А.,

при участии:

от муниципального образования Дмитровский район Орловской области в лице администрации Дмитровского района Орловской области: Мороз Л.П., представитель по доверенности N 1720 от 12.10.2016, удостоверение N 8, Кирсанов В.В., адвокат по доверенности N 2336 от 05.11.2019, удостоверение N 0847,

от общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Департамента строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от открытого акционерного общества "Управление пусконаладочных работ": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования Дмитровский район Орловской области в лице администрации Дмитровского района Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2019 по делу N А48-11419/2018 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" (ИНН 5707004094, ОГРН 1105741000310) к муниципальному образованию Дмитровский район Орловской области в лице администрации Дмитровского района Орловской области (ИНН 5707001294, ОГРН 1025701258164) о взыскании 3 634 643 руб. убытков,

третьи лица: Департамент строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области (ИНН 5753049903, ОГРН 1095753001695), открытое акционерное общество "Управление пусконаладочных работ" (ИНН 5751019131, ОГРН 1025700770369),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" (далее - ООО "Жилстройсервис плюс", истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к муниципальному образованию Дмитровский район Орловской области в лице администрации Дмитровского района Орловской области (далее - ответчик) о взыскании 3 634 643 руб. убытков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области, открытое акционерное общество "Управление пусконаладочных работ".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2019 исковые требования ООО "Жилстройсервис плюс" удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация Дмитровского района Орловской области обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылалась на незаконность и необоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2019, в связи с чем просила его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

ООО "Жилстройсервис плюс" представлен отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что истец считает обжалуемое решение законным и обоснованным, с выводами суда, изложенными в решении, и их фактическим и правовым обоснованием согласен.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители администрации Дмитровского района Орловской области поддержали доводы апелляционной жалобы, считая решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, а также при неполном выяснении обстоятельств дела, просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Иные лица, участвующие в деле, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о месте и времени судебного заседания, апелляционная жалоба была рассмотрена в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Из материалов настоящего дела и дела N А48-9584/2017 следует, что 05.10.2016 между ООО "Жилстройсервис плюс" и администрацией Дмитровского района Орловской области было заключено концессионное соглашение (в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области, по условиям которого концессионер обязуется за свой счет в порядке, в сроки и на условиях, установленных настоящим соглашением обеспечить проектирование, модернизацию, реконструкцию и ввод в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в Объект Соглашения (система коммунальной инфраструктуры), осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии с использованием Объекта Соглашения и иного имущества, а концедент обязуется предоставить концессионеру объекты имущества, в составе Объекта Соглашения на срок, установленный соглашением, права владения и пользования Объектом Соглашения и иным имуществом для осуществления указанной деятельности.

Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует до 31 декабря 2026 года (пункт 3.1 соглашения).

В соответствии с пунктом 5.17 соглашения концессионер обязан осуществить инвестиции в создание и реконструкцию объектов имущества в составе Объекта Соглашения в объемах и формах, которые приведены в Приложении N 2 к настоящему соглашению.

Согласно пункту 5.18 соглашения предельный размер расходов на создание и реконструкцию объектов имущества, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером равен 1 177 000 руб.

Концессионер обязан поддерживать Объект Соглашения и иное имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание Объекта Соглашения и иного имущества в течение всего срока действия Соглашения в объеме, сроки и порядке, установленным законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Концессионер освобождается от обязанности по ремонту объектов имущества в составе Объекта Соглашения и иного имущества, затраты на ремонт которых не согласованы уполномоченным органом при утверждении производственной программы (пункт 5.33 соглашения).

Согласно пункту 5.38 соглашения концедент осуществляет содействие концессионеру при установлении тарифов, полностью обеспечивающих финансовые потребности Концессионера при исполнении настоящего соглашения, а именно: концедент участвует в модернизации имущества, переданного концессионеру по данному соглашению в пределах программы капитального ремонта, реконструкции, модернизации, перевооружения данного имущества, не запрещенных законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 5.40 соглашения недополученные доходы концессионера и экономически обоснованные расходы, возникшие при осуществлении деятельности, предусмотренной пунктом 1.1. соглашения, подлежат возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере теплоснабжения.

В силу пунктов 11.6, 12.5 соглашения концессионер имеет право на возмещение убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения концедентом любых обязательств, предусмотренных настоящим соглашением, в том числе: при выявлении в течение одного года с даты подписания сторонами акта (актов) приема-передачи Объекта Соглашения и иного имущества концессионеру несоответствия показателей объекта имущества, в составе Объекта Соглашения, технико-экономическим показателям, установленным настоящим соглашением, а также не утверждение уполномоченным органом инвестиционной программы и производственной программы концессионера либо утверждение инвестиционной программы и производственной программы концессионера в объеме, не соответствующем перечню мероприятий, подлежащих осуществлению концессионером по настоящему соглашению, по причинам, не зависящим от концессионера.

03.04.2017 был составлен акт технического обследования котельной N 4 "Администрация", расположенной по адресу: Орловская область, г.Дмитровск, ул. Советская, д. 84А, согласно которому комиссия установила, что аварийное состояние котельной требует остановок котельной для производства ремонтных работ, оборудование котельной требуют замены (том 1 л.д. 71-72).

В обоснование исковых требований истец указывает, что письмом Департамента строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области от 20.06.2016 N 71/1660 администрации Дмитровского района было сообщено о включении в бюджетную заявку на финансирование в рамках межведомственной инвестиционной программы "Развитие и укрепление социальной и инженерной инфраструктуры Орловской области на 2017 год" за счет средств областного бюджета объекта "Техническое перевооружение котельной, расположенной по адресу: Орловская область, г. Дмитровск, ул. Советская, 84а" и, кроме того, обращено внимание на необходимость предоставления пакета документов, а именно положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и (или) подтверждения о достоверности определения сметной стоимости объекта, заверенные в установленном порядке. К моменту формирования проекта бюджета Орловской области на период 2017 года и последующие 2018-2019 годы указанные документы предоставлены не были. В связи с этим бюджетные ассигнования на реконструкцию котельной проектом бюджета не были включены.

30.12.2016 администрацией Дмитровского района Орловской области принято постановление N 309, согласно пункту 1.1 которого строка паспорта программы "Объемы бюджетных ассигнований на реализацию муниципальной программы" изложена в новой редакции - "Общий объем финансирований - 13074,38 тыс. руб., в том числе Федеральный бюджет - 7582,08 тыс. руб., внебюджетные источники - 5891,3 тыс. руб. Приложения 1 и 2 изложить в новой редакции в соответствии с приложениями 1 и 2 к данному постановлению.

22.03.2017 между ООО "Жилстройсервис плюс" и ООО "Газпрофстрой" был заключен договор N 04-П, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по техперевооружению котельной по ул. Советская д. 84А в г. Дмитровске в связи с заменой котлов. Стоимость выполненных работ составила 150 000 руб.

28.03.2017 ООО "Жилстройсервис плюс" обратилось с письмом в адрес администрации Дмитровского района Орловской области с просьбой о внесении изменений в концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области в том числе в части объема и источников инвестиций, а также возможности финансирования работ из областного или муниципального бюджета.

24.07.2017 между ООО "Жилстройсервис плюс" и ОАО "Управление пусконаладочных работ" был заключен договор N 232, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по техперевооружению котельной по ул. Советская д. 84А в г. Дмитровске в связи с заменой котлов. Стоимость выполненных работ составила 3 634 643 руб.

Постановлением администрации Дмитровского района N 128 от 14.06.2016 была утверждена муниципальная программа "Развитие системы теплоснабжения Дмитровского района на 2016-2026 г", в которой финансирование данных расходов предполагалось за счет федерального бюджета.

Ввиду непоступления финансирования из федерального бюджета администрацией Дмитровского района принято постановление N 100 от 07.04.2017, согласно которому среди мероприятий по реконструкции и капитальному ремонту на 2017 год предусмотрено техническое перевооружение котельной N 4, расположенной по адресу: Орловская область, г. Дмитровск, ул. Советская, д. 84А, объем инвестиций за счет районного бюджета - 3800 тыс. руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 31.10.2017 по делу N А48-9584/2017 от 31.10.2017 в удовлетворении исковых требований ООО "Жилстройсервис плюс" о внесении изменений в концессионное соглашение путем дополнения концессионного соглашения условием о финансировании технического перевооружения котельной N 4 за счет средств районного бюджета было отказано.

22.11.2018 в адрес ответчика направлена претензия с требованием возместить понесенные убытки в размере 3 634 643 руб., которая оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, неисполнение концедентом обязанностей, предусмотренных концессионным соглашением, а также по предоставлению бюджетных субсидий на реконструкцию котельной N 4, полагая, что понесенные затраты на реконструкцию объекта концессионного соглашения подлежат возмещению, истец на основании пунктов 5.38, 5.40, 11.6, 12.5 концессионного соглашения, статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3, 10, 16, 18 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях, Закон N 115-ФЗ) обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности совокупности юридически значимых обстоятельств, свидетельствующих о причинении имущественного вреда истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком требований Закона о концессионных соглашениях. Арбитражный суд указал, что в силу пунктов 5.33, 11.6 (подпункты г, д), 12.5 (подпункты ж, з) соглашения, статьи 393 ГК РФ понесенные истцом расходы в сумме 3 634 643 руб. являются для него убытками, подлежащими возмещению за счет ответчика. Поскольку в рассматриваемой ситуации общество понесло расходы на содержание муниципального имущества, арбитражный суд счел требования истца о возмещении убытков обоснованными, а размер убытков подтвержденным относимыми и допустимыми письменными доказательствами.

Проанализировав доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, выслушав представителей ответчика в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона о концессионных соглашениях стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению, предусмотренную настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и концессионным соглашением.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из разъяснений, содержащихся в абзацах 1, 3 и 4 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 1 пункта 1 и пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Таким образом, для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков, противоправность действий (бездействия) причинителя, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и наступлением вредных последствий, вину причинителя и размер убытков. При этом отсутствие одного из названных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.

В силу части 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. К реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудование новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения. Концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению. Концессионное соглашение должно включать в себя существенные условия - обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции.

Истец квалифицировал предъявленные к возмещению расходы как убытки, причиненные противоправными действиями ответчика. В обоснование требований о взыскании убытков истец сослался на положения пунктов 5.38, 5.40, 11.6 концессионного соглашения, часть 13 статьи 3, пункты 9, 10 части 2 статьи 10 Закона N 115-ФЗ, указав, что в силу пунктов 11.6 (подпункты г, д), 12.5 (подпункты ж, з) соглашения имеет право на возмещение убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения концедентом любых обязательств, предусмотренных настоящим Соглашением, в том числе: при выявлении в течение одного года с даты подписания сторонами акта (актов) приема-передачи Объекта Соглашения и иного имущества концессионеру несоответствия показателей объекта имущества, в составе Объекта Соглашения, технико-экономическим показателям, установленным настоящим соглашением, а также не утверждение уполномоченным органом инвестиционной программы и производственной программы концессионера либо утверждение инвестиционной программы и производственной программы концессионера в объеме, не соответствующем перечню мероприятий, подлежащих осуществлению концессионером по настоящему соглашению, по причинам, не зависящим от концессионера.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а также должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом (части 1, 3 статьи 65 АПК РФ). Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Приведенные истцом доводы не могут быть приняты во внимание исходя из следующего.

05.10.2016 между истцом и ответчиком заключено концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Дмитровского района Орловской области, подписан акт приема-передачи объектов передаваемых по концессионному соглашению, согласно которому стороны подтверждают, что обязательства сторон по передаче и приему объектов концессионного соглашения выполнены. Претензии по передаваемому имуществу у концессионера отсутствуют.

По условиям концессионного соглашения концессионер принял на себя обязанность за свой счет произвести реконструкцию (модернизацию) объектов имущества в составе объекта соглашения, осуществлять его эксплуатацию и обслуживание, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный данным соглашением, права владения, пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (пункты 1.1, 1.2, 5.19 соглашения).

Концессионер на стадии эксплуатации обязан поддерживать Объект Соглашения и иное имущество в исправном состоянии, проводит за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание Объекта Соглашения (подпункт г пункта 5.1 соглашения).

В пункте 1 приложения 1 к соглашению указано, что Объектом Соглашения является система коммунальной инфраструктуры, в том числе объекты теплоснабжения, и иные, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, для организации теплоснабжения на территории Дмитровского района, включая объекты, подлежащие реконструкции.

В Приложении N 2 к соглашению приведено имущество, подлежащее реконструкции, в составе которого спорная котельная N 4 отсутствует.

Обществом с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" подписано соглашение и все приложения к нему.

На момент заключения и подписания соглашения от общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" каких-либо замечаний, возражений несогласии с его условиями не поступало. При этом в кратком описании комплекса централизованной системы теплоснабжения Дмитровского района Орловской области было указано, что котельные администрации N 4 и котельная N 8 также имеют значительный износ оборудования и нуждаются в модернизации.

В соответствии с протоколом N 1 от 30.09.2016 о рассмотрении заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения администрации Дмитровского района было рекомендовано заключить концессионное соглашение с лицом, выступившим с инициативой его заключения в отношении объектов теплоснабжения Дмитровского района орловской области - ООО "Жилстройсервис плюс", на условиях, предусмотренных предложением, размещенном на официальном сайте.

Согласно постановлению администрации Дмитровского района Орловской области 05.10.2016 N 197 "О заключении концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях" между истцом и ответчиком было заключено концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения на условиях предложенных истцом с приложением проекта действующего концессионного соглашения.

Таким образом, подав заявку на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении заключения концессионного соглашения в отношении объектов концессионного соглашения, истец знал о критериях конкурса, об условиях концессионного соглашения, которое прилагалось к конкурсной документации, в том числе о необходимости вложений в объекты концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 18 Закона N 115-ФЗ в случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) органы в области регулирования цен (тарифов) устанавливают цены (тарифы) и надбавки к ценам (тарифам) на производимые и реализуемые концессионером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги исходя из определенных концессионным соглашением объема инвестиций и сроков их осуществления в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств.

В силу пункта 5.37 концессионного соглашения при установлении тарифов в отношении концессионера (истца) в необходимой валовой выручки получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения (приложение N 6) учитываются расходы концессионера связанные с исполнением соглашения, включая мероприятия на модернизацию и реконструкцию объектов имущества, а также плановые показатели деятельности и иные условия, установленные соглашением.

Согласно пункту 6 Приложения к письму Управления по тарифам и ценовой политике Орловской области от 03.12.2015 N 01-10/7214 при заключении концессионного соглашения концессионеру (истцу) при установлении цен (тарифов) в сфере теплоснабжения Управлением по тарифам и ценовой политике Орловской области заложено 0,25% в нормативный уровень прибыли на реконструкцию объектов теплоснабжения.

Как следует из письма Управления по тарифам и ценовой политике Орловской области от 01.11.2019 N 01-10/2404, в перечне мероприятий соглашения не значатся работы по реконструкции котельной N 4, инвестиционная программа по реконструкции объектов теплоснабжения в Управление по тарифам и ценовой политике Орловской области истцом не предоставлялась, в связи с чем отсутствуют основания по включению в необходимую валовую выручку в целях установления тарифов на тепловую энергию спорных расходов на реконструкцию объектов теплоснабжения.

Ссылка истца на нарушение ответчиком условий концессионного соглашения, непредставление в Департамент строительства, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и дорожного хозяйства Орловской области положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и (или) подтверждения о достоверности определения сметной стоимости объекта (письмо департамента от 20.06.2016), повлекшее невозможность утверждения инвестиционной (производственной) программы, включения спорных расходов в тарифы на 2017-2019г.г. (подпункты г, д. пункта 11.6 соглашения) несостоятельна.

Как усматривается из письма от 28.06.2016 N 1123, администрация Дмитровского района направила в адрес Департамента копию положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта,копию заключения экспертизы промышленной безопасности от 25.11.2015 N798 по объекту "Техническое перевооружение котельной, расположенной по адресу: Орловская область, г.Дмитровск, ул. Советская, д.84А".

Доказательств составления ответчиком инвестиционной (производственной) программы, включающей реконструкцию спорной котельной, представление на согласование с концедентом соответствующей проектной документации истцом не представлено.

При этом согласно пунктам 5.9, 5.10, 5.19, 5.28 концессионного соглашения проектная документация на реконструкцию объектов, указанных в соглашении и подлежащих реконструкции (модернизации) разрабатывается концессионером до начала модернизации или реконструкции объекта соглашения. Концессионер обязан при проведении модернизации и реконструкции объекта соглашения разработать и согласовать с концедентом проектную документацию.

Как усматривается из материалов дела, и не оспорено истцом, концеденту от концессионера не поступали на согласование разработанная им проектная документация на модернизацию или реконструкцию спорных объектов действующего концессионного соглашения, акт об исполнении обязательств.

Кроме того, согласно письму Управления по тарифам и ценовой политике Орловской области от 05.11.2019 N 01-10/2410 в связи с заменой котлов в котельной N 4 на баланс организации поставлены 3 котла. В предложениях на 2020 год общество включило в расходы на амортизацию котлов, установленных в котельной N 4, в сумме 347,468 тыс. руб. в расходы организации в целях установления тарифов на тепловую энергию. Данные расходы будут включены в объеме, обеспечивающем изменение в 2020 году тарифов в рамках прогнозного индикатора.

При изложенных обстоятельствах, учитывая отсутствие спорного объекта в перечне объектов, указанных в концессионном соглашении и подлежащих реконструкции, непредставление концеденту инвестиционной (производственной) программы, проектной документации на реконструкцию (модернизацию) спорного объекта, ссылка истца на нарушение концедентом условий концессионного соглашения, повлекшее невозможность возмещения спорных расходов за счет тарифного регулирования несостоятельна.

Судебной коллегией также учтено, что истец обращался в антимонопольный орган для получения согласия для изменения условий концессионного соглашения путем включения в соглашение условия о возмещении расходов на реконструкцию котельной N 4 за счет средств районного бюджета. В получении предварительного согласия для изменения условий концессионного соглашения и заключения дополнительного соглашения антимонопольным органом истцу было отказано. Данный отказ был оспорен истцом в судебном порядке (дело N А48-9584/2017). При рассмотрении указанного дела решением Арбитражного суда Орловской области от 31.10.2018 установлено, что в соответствии с частью 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц (часть 3 статьи 4 Закона N 115-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 "Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения" утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила).

Таким образом, изменение концессионного соглашения допустимо после предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 14 Правил антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил.

Подпунктом "б" пункта 2 Правил установлено, что согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступления в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера".

Поскольку в данном случае такие обстоятельства отсутствовали, суд пришел к выводу, что у УФАС Орловской области не имелось оснований для согласования изменений концессионного соглашения (статьи 16, 69 АПК РФ).

Судебная коллегия отмечает, что бесспорных доказательств ухудшения положения концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, последним не представлено. В концессионном соглашении было указано, что котельная администрации N 4 и котельная N 8 имеют значительный износ оборудования и нуждаются в модернизации.

Общество полагает также, что спорные денежные средства подлежат выплате ответчиком в качестве субсидий, поскольку средства на реконструкцию котельной предусматривались соответствующими решениями (постановлениями) за счет различных бюджетов, в том числе районного.

Согласно части 13 статьи 3, пункту 9 части 2 статьи 10 Закона N 115-ФЗ (концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении; обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

В заключенном концессионном соглашении отсутствует обязанность концедента (ответчика) принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию спорного объекта концессионного соглашения.

Такой вид возмещения компенсации убытков концессионера как предоставление субсидий не установлен ни нормами Закона N 115-ФЗ, ни нормами Бюджетного кодекса Российской Федерации, ни муниципальными правовыми актами представительного органа местного самоуправления о местном бюджете, ни муниципальными правовыми актами исполнительного органа местного самоуправления о порядке предоставления такого рода субсидий.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 78 БК РФ субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются из местного бюджета- в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами местной администрации.

При этом согласно пункту 3 статьи 78 БК РФ нормативные правовые акты, муниципальные правовые акты, регулирующие предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг, должны определять в том числе: 1) категории и (или) критерии отбора юридических лиц (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), индивидуальных предпринимателей, физических лиц - производителей товаров, работ, услуг, имеющих право на получение субсидий; 2) цели, условия и порядок предоставления субсидий; 3) порядок возврата субсидий в случае нарушения условий, установленных при их предоставлении.

Из буквального толкования подпункта 3 пункта 2 статьи 78 БК РФ следует, что предоставление субсидий осуществляется по решению представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемым в соответствии с ним муниципальным правовым актом местной администрации.

Нормы Закона N 115-ФЗ не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к правоотношениям сторон по компенсации расходов ресурсоснабжающей организации вследствие невозможности их компенсации с помощью мер тарифного регулирования.

Согласно письму Дмитровского районного Совета народных депутатов от 23.04.2019 N 12 Дмитровским районным Советом решений об утверждении Положения о предоставлении субсидий юридическим лицам по концессионным соглашениям, Порядка субсидирования недополученного дохода консессионерам не принималось.

Учитывая условия концессионного соглашения, ограничивающие права сторон на возмещение расходов, отсутствие муниципального правового акта, регулирующего предоставление субсидий на момент заключения и действия соглашения, возложение на ответчика подобной обязанности необоснованно.

Следует также отметить, что из концессионного соглашения следует, что концедент обязуется предоставить концессионеру право владения и пользования объектом соглашения. Концессионным соглашением концессионная плата не предусмотрена. Таким образом, встречным предоставлением концессионеру взамен понесенных им расходов на реконструкцию имущества являлось предоставление права владения и пользования объектом концессионного соглашения. В период действия соглашения концессионер владел и пользовался муниципальным имуществом, оказывал услуги потребителям, собирал платежи с населения и других потребителей (абонентов), не внося концессионной платы муниципальному образованию.

Истец не представил достаточных доказательств, достоверно подтверждающих факт того, что заявленный им объем работ по капитальному и текущему ремонту муниципального имущества выполнен концессионером именно в рамках исполнения его обязательств по реконструкции объектов концессионного соглашения и не связан с исполнением обязанности, предусмотренной концессионным соглашением, в силу которой концессионер обязан поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает доводы апелляционной жалобы обоснованными и подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2019 по делу N А48-11419/2018 следует отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Определением Арбитражного суда Орловской области от 10.01.2019 ООО "Жилстройсервис плюс" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина в сумме 41 173 руб. относится на истца и подлежит с него взысканию в доход федерального бюджета.

Оснований для взыскания государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется с учетом разъяснений, приведенных в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

Руководствуясь статьями 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу муниципального образования - Дмитровский район Орловской области в лице администрации Дмитровского района Орловской области удовлетворить, решение Арбитражного суда Орловской области от 27.06.2019 по делу N А48-11419/2018 отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" (ИНН 5707004094, ОГРН 1105741000310) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис плюс" (ИНН 5707004094, ОГРН 1105741000310) в доход федерального бюджета 41 173 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.Н. Кораблева

Судьи

Е.Ю. Щербатых А.И. Поротиков