Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2019 г. N 09АП-72121/19

г. Москва

30 декабря 2019 г.

Дело N А40-207454/19

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	С.Л. Захарова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Парк культуры и отдыха "Бабушкинский"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 октября 2019 года по делу N А40-207454/19 принятое судьей Вагановой Е.А.

по заявлению Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Парк культуры и отдыха "Бабушкинский" (ИНН 7716105688, ОГРН

1027739522030)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150 )

третьи лица: 1) ООО "Мет-Сталь", 2) ООО "РТС-тендер"

о признании недействительными решения

при участии:

от заявителя:	Искиердо-Большакова А. по дов. от 22.04.2019
от ответчика: о третьих лиц	Чижевская А.Р. по дов. от 30.09.2019 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Государственное автономное учреждение культуры г. Москвы "Парк культуры и отдыха "Бабушкинский" (далее - заявитель, заказчик, Парк) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 08.07.2019 по делу N 077/07/00-4961/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 21.10.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению заказчика, заявка участника правомерно отклонена, так как не содержала решение об одобрении крупной сделки. Также заявитель не согласен с выводом антимонопольного органа о нарушении срока заключения контракта.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.06.2019 ГАУК города Москвы "Парк культуры и отдыха "Бабушкинский" были опубликованы извещение и закупочная документация на проведение закупки на право заключения договора на выполнение работ по устройству вентилируемых фасадов на здании администрации и на здании пункта проката спортивного инвентаря для нужд Парка (для СМП) в форме открытого конкурса в электронной форме (реестровый номер закупки 31907969585).

ООО "Мет-Сталь" (далее - Общество) подало заявку на участие в конкурсе. Заявке общества был присвоен порядковый номер "2".

Протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 20.06.2019 N 238/2 заявка общества была отклонена со следующей формулировкой: "в нарушение требований п.п. 3 п. 3.3. конкурсной документации, в составе второй части заявки участником не представлено: решение об одобрении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и если для участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения договора являются крупной сделкой. Решение об одобрении крупной сделки должно содержать указание на предмет закупки и начальную (максимальную) цену договора. В случае если для данного участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения договора не являются крупной сделкой, участник закупки в заявке указывает о том, что данная сделка не является для него крупной".

ООО "Мет-Сталь" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия заявителя при проведении конкурса.

В поданной жалобе третье лицо выражало несогласие с фактом отклонения его заявки.

Оспариваемым решением от 08.07.2019 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заявителя нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках).

Предписанием от 08.07.2019 антимонопольный орган возложил на заявителя обязанность по отмене протокола итогов закупки и повторному рассмотрению вторых частей заявок с соответствующим информационным сопровождением всех проводимых в рамках исполнения предписания мероприятий.

Полагая указанное решение и предписание не соответствующими требованиям действующего законодательства, ГАУК города Москвы "Парк культуры и отдыха "Бабушкинский" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Соглашаясь с антимонопольным органом в части незаконности действий заказчика, суд первой инстанции исходил из того заявка третьего лица позволяла заказчику установить единственного участника Общества, следовательно, решения об одобрении крупной сделки не требовалось. Кроме того, суд первой инстанции согласился с выводом Управления о том, что контракт был заключен раньше, чем это предусмотрено законом и конкурсной документацией.

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

Протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 20.06.2019 N 238/2 заявка общества была отклонена со следующей формулировкой: "в нарушение требований п.п. 3 п. 3.3. конкурсной документации, в составе второй части заявки участником не представлено: решение об одобрении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации и если для участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения договора являются крупной сделкой. Решение об одобрении крупной сделки должно содержать указание на предмет закупки и начальную (максимальную) цену договора. В случае если для данного участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения договора не являются крупной сделкой, участник закупки в заявке указывает о том, что данная сделка не является для него крупной".

Таким образом, исходя из буквального содержания протокола и учитывая, что заказчик должен доводить до участников соответствующие действительности причины отклонения заявок (что продиктовано необходимостью соблюдения принципа информационной открытости), в дальнейшем не расширяя, не уточняя и не изменяя их, основанием для отклонения заявки общества на стадии рассмотрения вторых частей заявок послужило то обстоятельство, что общество не представило документ об одобрении крупной сделки, а равным образом такой документ, который подтверждал бы отсутствие необходимости представления согласия на ее совершение.

В то же время, в своем заявлении учреждение указывает на иные обстоятельства отклонения заявки, фактически изменяя и уточняя их.

Так, учреждение настаивает на том, что первая часть заявки общества была подписана электронной цифровой подписью Новикова С.В., а не его единственным участником Летучим Р.Г.

Таким образом, на стадии оспаривания решения антимонопольного органа учреждение изыскивает новые основания для отклонения заявки общества, прямо не поименованные в итоговом протоколе.

В то же время, из материалов дела усматривается, что в составе заявки обществом были представлены все документы, позволяющие заказчику определить состав лиц хозяйственного общества и правовой статус лица, подписавшего заявку.

Лицо, уполномоченное действовать от имени юридического лица без доверенности и участник общества с ограниченной ответственностью являются лицами с различным объемом полномочий. Наличие у лица права представления интересов общества без доверенности не свидетельствует о наделении его правами участника.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, индивидуальному предпринимателю Новикову С.В. делегированы полномочия управляющего обществом (на что названное общество указало в составе второй части заявки. В этом же разделе заявки указано, что единственным участником общества является Летучий Р.Г., и данная информация соответствует выписке из ЕГРЮЛ, согласно которой Новиков С.В. имеет право действовать от имени общества без доверенности, а Летучий Р.Г. является единственным участником общества.

Таким образом, оценивая доводы заявителя и материалы дела, суд первой инстанции правомерно установил, что представленные документы позволяли заказчику установить, что общество состоит из единственного участника, а делегирование вопросов представления интересов хозяйственного общества любому лицу, включая физическое лицо (индивидуального предпринимателя) действующим гражданским (корпоративным) законодательством не запрещено, в связи с чем у заказчика, являющегося профессиональным участником рассматриваемых правоотношений, не должно было возникать вопросов в отношении статуса лиц, упомянутых в документах общества.

При названных обстоятельствах даже факт подписания заявки Новиковым С.В. не препятствовал возможности заказчику установить, что общество состоит из единственного участника.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Требование заказчика о необходимости представления документа об одобрении крупной сделки обусловлено необходимостью защиты организатора закупки от заключения сделок, которые впоследствии могут быть оспорены в судебном порядке на основании ч. 6 ст. 45, ч. 6 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ).

В своей документации Учреждение указало, что в случае отсутствия необходимости представления спорного согласия необходимо указать, что совершение сделки не является для участника крупной.

Между тем, отклонение заявок лиц - обществ с ограниченной ответственностью, состоящих из единственного участника, связи с тем, что с их стороны не представлено сведений об отсутствии правовых оснований для представления соответствующего согласия, является злоупотреблением правом, поскольку такое основание противоречит ч. 7 ст. 45 Закона N 14-ФЗ.

В силу приведенной нормы ее положения (в том числе о необходимости предварительного согласия общего собрания участников общества) не применяются к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества.

В этой связи, независимо от того, что заказчик предусмотрел в конкурсной документации необходимость информирования обществами с ограниченной ответственностью, состоящими из единственного участника, о том, что заключение договора не является для них крупной сделкой, отклонение таких участников в связи с непредставлением спорного согласия является необоснованным.

Действуя разумно и добросовестно в целях обеспечения равных прав и соблюдения законных интересов всех субъектов рассматриваемых правоотношений, организатор торгов должен способствовать формированию наибольшего по количеству состава участников торгов.

Отклонение участников закупки по рассматриваемому основанию не соответствует ни целям проведения закупок, ни антимонопольным требованиям к торгам.

При названных обстоятельствах вывод антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной и установлении в действиях Учреждения вмененных нарушений признан судом первой инстанции правильным.

В соответствии с п/п "а" п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В целях восстановления прав общества антимонопольный орган выдал учреждению предписание о необходимости пересмотра поданных заявок (на стадии рассмотрения вторых частей).

Согласно п. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола.

Как следует из материалов дела, итоговый протокол опубликован заказчиком в ЕИС 20.06.2019.

Мораторий на заключение договора введен в связи с тем, что участники не должны быть лишены возможности оспорить действия заказчика в десятидневный срок после опубликования итогов закупочной процедуры. Такой правовой подход нашел свое отражение в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 N 309-КГ15-14384.

Так, в силу ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным законом.

Со дня направления уведомления, предусмотренного ч. 11 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 названной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Таким образом, заказчик, выдерживая требование о необходимости заключения договора не позднее десяти дней после опубликования итогового протокола, должен учитывать, что Закон о защите конкуренции предоставляет участнику право оспорить действия заказчика в течение десяти дней и последний десятый день может приходиться на выходной день (в который жалоба не может быть подана в государственный орган).

Так как законом о закупках не установлено, каким образом следует исчислять сроки. В данном случае подлежат применению нормы ГК РФ, так как в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Закон о защите конкуренции также основан на ГК РФ (ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции).

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191 ГК РФ).

Поскольку протокол опубликован 20.06.2019, начало десятидневного срока подлежит исчислению с 21.06.2019 в силу ст. 191 ГК РФ.

Соответственно, десятый день, отведенный участнику на обращение с жалобой в антимонопольный орган, приходился на 30.06.2019.

Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ).

В силу приведенной нормы последний, десятый день, отведенный обществу на обращение с жалобой, переносится на первый рабочий день (01.07.2019).

Соответственно, до 01.07.2019 включительно учреждение не должно было заключать договор. Первым днем, в который мог быть заключен такой договор, является 02.07.2019.

В силу ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Как указано в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках от 16.05.2018, утв. Верховным Судом Российской Федерации, сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного ч. 4 ст. 18.1 названного закона. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании ст. 10, ч. 2 ст. 168 ГК РФ, заключенный ими договор является ничтожным.

Таким образом, участнику закупки принадлежит безусловное право на обжалование действий заказчика в пределах десятидневного срока с момента опубликования в единой информационной системе закупок соответствующего итогового протокола. В случае, если такой срок (или часть срока) приходится на нерабочие дни, когда право на обжалование не может быть реализовано по объективным причинам, то срок на возможное заключение договора должен определяться с учетом обеспечения гарантированного права на обжалование результатов закупки.

При этом факт подачи заявителем жалобы 01.07.2019 не свидетельствует о возможности применения иного правового подхода, поскольку обжалование действий заказчика должно быть обеспечено возможностью восстановления прав участника закупки в административном порядке с учетом положений ст. 23 Закона о защите конкуренции.

В настоящем случае заказчик заключил договор 01.07.2019 с нарушением десятидневного срока, при этом названный срок не может определяться исключительно календарными днями и не учитывать фактическую невозможность обращения в уполномоченный орган с обжалованием действий заказчика, если окончание такого срока приходится на нерабочий день, поскольку действующее законодательство, а также правоприменительная практика предоставляет гарантированный срок не только на обжалование действий, но и возможность восстановления нарушенных прав.

В связи с чем, заказчик как лицо, обремененное публично-правой обязанностью, обязан своими действиями гарантировать возможность восстановления прав участников закупки посредством незаключения договора в сроки, отведенные на обжалование результатов конкурентной процедуры.

Согласно ч. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с ч. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

При названных обстоятельствах у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для выдачи заказчику обязательного к исполнению предписания.

В данном случае судом первой инстанции оценивалась законность вынесения предписания. Документы об исполнении контракта правомерно не приняты судом первой инстанции, так как они не могут повлиять на оценку законности его вынесения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Решение и Предписание УФАС по Москве являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом как основанные на неверном толковании норм права и иной оценке доказательств по делу.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 октября 2019 года по делу N А40-207454/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова С.Л. Захаров