Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2020 г. N 20АП-8440/19

г. Тула

10 января 2020 г.

Дело N А54-7472/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09.01.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.01.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой К.С., при участии от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (Республика Карелия, г. Петрозаводск, ОГРН 1021000526326, ИНН 1001041153) - Изотовой И.В. (по доверенности от 13.12.2019 N 26), в отсутствие заявителя - акционерного общества "Елатомский приборный завод" (Рязанская область, Касимовский район, р.п. Елатьма, ОГРН 1026200861620, ИНН 6204001412), третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "РА "Промо" (Республика Карелия, г. Петрозаводск, ОГРН 1141001001602, ИНН 1001280440), Бурцевой Марины Вилховны (Республика Карелия, г. Петрозаводск), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия на решение Арбитражного суда Рязанской области от 31.10.2019 по делу N А54-7472/2019 (судья Ушакова И.А.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Елатомский приборный завод" (далее - заявитель, общество, АО "Елатомский приборный завод") обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - управление, антимонопольный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 31.07.2019 N 010/04/14.3-495/2019.

Определением Арбитражного суда Рязанской области от 30.09.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "РА "Промо" (далее - ООО "РА "Промо") и Бурцева Марина Вилховна (далее - Бурцева М.В.).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 31.10.2019 заявление АО "Елатомский приборный завод" удовлетворено, оспариваемое постановление антимонопольного органа признано незаконным.

Не согласившись с данным решением, управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Антимонопольный орган обращает внимание на то, что при рассмотрении рекламных материалов оценивал их с точки зрения обычного потребителя, то есть лиц, не обладающих специальными познаниями в сферах, в которых рекламируются тот или иной товар/услуга, поэтому настаивает на том, что форма и содержание рекламы АО "Елатомский приборный завод" способствует созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования, формирует у потребителей рекламы неверное мнение по данному вопросу, а, следовательно, вводит в заблуждение потребителей рекламы и свидетельствует о наличии нарушений только пункта 6 части 1 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Кроме того, управление указывает, что в данном случае дело N 03-02/01-2019 в отношении АО "Елатомский приборный завод" возбуждено по результатам рассмотрения заявления потребителя - Бурцевой М.В., которая введена рекламой общества в заблуждение.

АО "Елатомский приборный завод", ООО "РА "Промо" и Бурцева М.В. отзывы на апелляционную жалобу не направили.

Представитель управления в судебном заседании поддержал свою позицию по делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя управления, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности АО "Елатомский приборный завод" является производство аппаратов, применяемых в медицинских целях, основанных на использовании рентгеновского, альфа-, бета-и гамма-излучений (сведения из Единого государственного реестра юридических лиц, размещенные на официальном сайте Федеральной налоговой службы (https://egrul.nalog.ru/)).

АО "Елатомский приборный завод" является производителем, в частности, аппаратов "АЛМАГ-01".

В ходе рассмотрения дела N 03-02/01-2019 комиссия антимонопольного органа рассмотрела следующие рекламные видеоролики об аппарате "Алмаг-01", демонстрируемые в эфире Телеканала "Россия" (Россия-1) на территории Республики Карелия в период с июля по сентябрь 2018 года (т.1 л.д.11):

1) заслуженный артист Российской Федерации Колесников С., находясь в домашней обстановке, сообщает потребителям, что "с возрастом нагрузки по дому даются все тяжелее, а это создает риск появления артрита, артроза, остеохондроза. Восстановить подвижность суставов, снять боль может помочь "Алмаг-01". Далее появляется картинка с упаковкой аппарата "Алмаг-01", надписью компания "Еламед" с указанием бесплатного номера телефона для звонка 8-800-200-01-13, наименованиями аптек "Невис", "Социальные", Карелфарм, "Сердце Карелии" в г. Петрозаводске и голос за кадром сообщает: "Алмаг-01" в аптеках "Невис", Социальные, Карелфарм, "Сердце Карелии". В видеоролике, демонстрируемом в июле 2018 года, голос за кадром помимо информации о местах продаж говорит "щедрый июль".

2) заслуженный артист Российской Федерации Колесников С. в кадре, показывая работу по дому (работает с шуруповертом, поднимает мебель) сообщает, что "для него собственный дом - это не только отдых, но и заботы, хлопоты. Если вы, как и я дома без дела не сидите, то стоит задуматься, чтобы приобрести аппарат "Алмаг-01". Почти любая нагрузка по дому, как правило, задействует все суставы нашего тела, в том числе и позвоночник, из-за этого хрящевая ткань может изнашиваться, остановить развитие суставных заболеваний, снять воспаление и отек может помочь "Алмаг-01". В среднем мы тратим сотни часов на работу по дому в год, а делать это с заболеваниями суставов становится все сложнее. Благодаря усилению кровообращения, насыщению клеток кислородом и глубокому воздействию на проблемную область аппарат дает возможность справиться с болью и улучшить подвижность. "Алмаг-01" работает, проверено".

Далее появляется картинка с упаковкой аппарата "Алмаг-01", надписью компания "Еламед", с указанием бесплатного номера телефона для звонка 8-800-200-01-13, наименованиями аптек "Невис", Социальные, Карелфарм, "Сердце Карелии" в г. Петрозаводске и голос за кадром сообщает: "Алмаг-01" в аптеках "Невис", "Социальная", "Карелфарм", "Сердце Карелии".

Управлением в ходе осуществления полномочий по контролю за соблюдением норм Закона N 38-ФЗ проведен анализ содержания вышеприведенных видеороликов, по результатам которого управление пришло к выводу, что вышеуказанная информация является рекламой, поскольку публично распространена в электронном СМИ, в частности в эфире СМИ "Телеканал "Россия" (Россия-1), предназначена для неопределенного круга лиц, преследует цели информирования (обращение внимания) на товары, реализуемые АО "Елатомский приборный завод", а именно "Алмаг-01" и "Алмаг+" и направлена на продвижение данных товаров на рынке, соответственно данная информация соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы, определенным статьей 3 Закона N 38-ФЗ.

Управление указывает, что комиссией оценивались не только отдельные фразы, произносимые в видеороликах, а в целом содержание и смысловое наполнение рекламы, поскольку при установлении наличия нарушения требований пункта 6 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ определяется, способствует ли в целом реклама созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования.

Так, из обозначенных видеороликов, по утверждению управления, следует, что у большинства жителей при нагрузках по дому (ролик "Колесников") могут возникнуть проблемы с суставами и для профилактики таких проблем можно воспользоваться аппаратом "Алмаг-01", указанное, в том числе следует из следующих фраз:

1) "с возрастом нагрузки по дому даются все тяжелее, а это создает риск появления артрита, артроза, остеохондроза. Восстановить подвижность суставов, снять боль может помочь "Алмаг-01"";

2) "почти любая нагрузка по дому, как правило, задействует все суставы нашего тела, в том числе и позвоночник, из-за этого хрящевая ткань может изнашиваться, остановить развитие суставных заболеваний, снять воспаление и отек может помочь "Алмаг-01"";

3) "с возрастом" могут возникать проблемы с суставами";

4) "с возрастом у большинства жителей могут возникать проблемы с суставами. Для профилактики и лечения артроза, артрита, остеохондроза можно воспользоваться медицинским аппаратом "Алмаг-01".

По мнению управления, такая форма и содержание рекламы, способствует созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования, формирует у потребителей рекламы неверное мнение по данному вопросу, а, следовательно, вводит в заблуждение потребителей рекламы и свидетельствует о наличии нарушения требований пункта 6 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Управление отмечает, что после демонстрации вышеперечисленных видеороликов на заседании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении, состоявшемся 20.03.2018, присутствующие представители экспертного совета единогласно решили, что реклама прибора "Алмаг-01", содержащаяся в видеороликах с участием Колесникова С. способствует созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования.

При этом антимонопольный орган при рассмотрении рекламных материалов оценивает их с точки зрения обычного потребителя, то есть лиц, не обладающих специальными познаниями в сферах, в которых рекламируются тот или иной товар/услуга. Представителям Экспертного совета также было предложено оценить данные видеоролики именно с точки зрения потребителей.

Управление отмечает, что оказание услуг по размещению региональной рекламы (в том числе спонсорской, социальной рекламы) в основных и дополнительных рекламных блоках в эфире СМИ "Телеканала "Россия" (Россия-1) осуществляется через Агентство "ВИ-Приоритет". Указанное агентство реализует данные услуги в пределах отдельных территорий Российской Федерации через уполномоченных им лиц, на территории Республики Карелия таким уполномоченным лицом выступает ООО "РА "Промо".

В свою очередь, между ООО "РА "Промо" и АО "Елатомский приборный завод" заключен договор от 01.01.2018 N 7-01012018, на изготовление рекламным агентством и размещение в эфире электронных СМИ рекламных и информационных материалов завода на возмездной основе.

С письмом от 21.11.2018 N 79 (вх. от 21.11.2018 N 5480) ООО "РА "Промо" представило список всех рекламных видеороликов про аппарат "Алмаг-01", демонстрируемых в эфире Телеканала "Россия" (Россия-1) на территории Республики Карелия в период с января по сентябрь 2018 года, согласно которому, в том числе видеоролик "Колесников" - в июле, августе, сентябре 2018 года.

Исходя из информации, полученной в ходе рассмотрения дела N 03-02/01-2019, и в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ АО "Елатомский приборный завод" является рекламодателем вышеуказанных рекламных роликов.

При таких обстоятельствах комиссия антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела N 03-02/01-2019 установила, что вышеуказанная реклама прибора "Алмаг-01", распространявшаяся в эфире Телеканала "Россия" (Россия-1) на территории Республики Карелия в вышеобозначенных видеороликах нарушает пункты 6, 7 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Решением от 10.04.2019 по делу N 03-02/01-2019 управление признало рекламу АО "Елатомский приборный завод" в рекламных видеороликах об аппарате "Алмаг-01" с участием С. Колесникова, демонстрируемых в эфире Телеканала "Россия" (Россия-1) на территории Республики Карелия, ненадлежащей, нарушающей требования пункта 6 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ.

Должностным лицом управления 01.07.2019 на юридический адрес АО "Елатомский приборный завод" направлено уведомление о составлении протокола в 11 часов 00 минут 19.07.2019.

Согласно отчету, размещенному в разделе "отслеживание отправлений" на сайте "Почта России", указанное уведомление получено обществом 10.07.2019.

Также управлением направлена обществу копия уведомления на электронный адрес: admin@elamed.com, которое получено представителем общества 02.07.2019.

С сопроводительным письмом от 09.07.2019 N 129-43 (вх. от 09.07.2019 N 3464) АО "Елатомский приборный завод" представило пояснения по рассматриваемым фактам вменяемых правонарушений, отмечая, что несогласно с вменяемыми нарушениями требований пункта 6 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ. Кроме того, указанным письмо АО "Елатомский приборный завод" ходатайствовало о составлении протокола в отсутствие представителя общества.

Управлением 19.07.2019 в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, в отношении АО "Елатомский приборный завод" составлен протокол N 010/04/14.3-495/2019/2651 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 19.07.2019 рассмотрения дела N 010/04/14/3-495/2019 об административном правонарушении назначено на 31.07.2019 в 11 часов 30 минут по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, наб. Варкауса, д. 1а, каб. 518.

Письмом от 25.07.2019 N 151-43 АО "Елатомский приборный завод" ходатайствовало о рассмотрении дела об административном правонарушении в его отсутствие.

По результатам рассмотрения материалов дела N 010/04/14/3-495/2019 об административном правонарушении 31.07.2019 руководителем управления в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 010/04/14.3-495/2019, в соответствии с которым АО "Елатомский приборный завод" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

В отношении видеороликов "Камни" (марте, мае 2018 года) и "Классик" (июне 2018 года) общество к административной ответственности не привлечено в связи с истечением срока давности.

Не согласившись с указанным постановлением, АО "Елатомский приборный завод" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе: методов лечения, а также биологически активных добавок.

Указанные отношения регулируются Законом N 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ к ненадлежащей рекламе относится реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в пунктах 6,7,8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств не должна создавать у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования, впечатление ненужности обращения к врачу, а также гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

Требования пунктов 1 - 8 части 1 статьи 24 Закона N 38-ФЗ распространяются также на рекламу медицинских изделий (часть 4 статьи 24 Закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 24 Закона N 38-ФЗ сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования, медицинских изделий допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что аппарат "Алмаг-1" является медицинским изделием.

Кроме того, судом установлено, что заявитель действительно рекламировал в рекламных видеороликах с участием Колесникова С., демонстрируемых в эфире Телеканала "Россия" (Россия-1) на территории Республики Карелия в период с июля по сентябрь 2018 года, изделия медицинского назначения производства АО "Елатомский приборный завод".

Оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности именно за рекламу медицинских изделий.

В рассматриваемых рекламных материалах говорится о том, что с возрастом имеется риск появления артрита, артроза, остеохондроза. Восстановить подвижность суставов, остановить развитие суставных заболеваний, снять воспаление и отек, снять боль может помочь "Алмаг-01".

Как верно отметил суд первой инстанции, высказывания не являются утверждением того, что рекламируемые физиотерапевтические приборы, безусловно, гарантируют положительное действие, безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий. Кром того, в роликах имеется строка, указывающая на возможность побочных эффектов: "Имеются противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом!".

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что рекламные видеоролики об аппарате "Алмаг-01" с участием Колесникова С., демонстрируемые в эфире Телеканала "Россия" (Россия-1) на территории Республики Карелия в период с июля по сентябрь 2018 года, не создают у здорового человека впечатление о необходимости применения объекта рекламирования и ненужности обращения к врачу, реклама не гарантируют положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Бремя доказывания наличия обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган (часть 4 статьи 210 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем правом на заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, в порядке статьи 82 АПК РФ, антимонопольный орган не воспользовался. Данного ходатайство не заявил.

Оценив доводы представителей сторон, материалы настоящего дела, суд первой инстанции обоснованно указал, что управлением не представлено безусловных доказательств, подтверждающих наличие вменяемому обществу административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал незаконным постановление управления от 31.07.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 010/04/14.3-495/2019.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 31.10.2019 по делу N А54-7472/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Д.В. Большаков Н.В. Еремичева