Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2019 г. N 09АП-65094/19

17 декабря 2019 г.

дело N А40-20451/2019

Резолютивная часть объявлена 10.12.2019 г.

Изготовлено в полном объеме 17.12.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2019 г. (резолютивная часть от 19.08.2019 г.)

по делу N А40-20451/2019

по спору с участием:

истец ООО "Радуга комфорта" (ОГРН 1117746111834)

ответчик ООО "Медея" (ОГРН 5167746378014)

по первоначальному иску о взыскании,

и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Баженов А.В. по дов. от 10.12.2019 г., Золотухин П.А. по решен. от 22.02.2016 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Гусельников Д.Н. по дов. от 02.12.2019 г., Щербакова Е.В. по дов. от 19.02.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Радуга комфорта" (подрядчик) предъявило ООО "Медея" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 27.12.2017 г. N 14/17 задолженности по оплате выполненной работы в размере 320 634 руб.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании по Договору от 27.12.2017 г. N 14/17 неустойки за просрочку в работе в размере 5 965 450,04 руб. за период с 01.02.2018 г. по 01.08.2018 г., возмещения расходов за электроэнергию в размере 49 304,74 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 19.08.2019 г., изготовленным в полном объеме 06.09.2019 г. (т. 5 л.д. 60-63), первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный иск удовлетворен в части неустойки в размере 2 000 000 руб., по результатам зачета требований по первоначальному и встречному искам с ООО "Радуга Комфорта" в пользу ООО "Медея" взыскана неустойка в размере 1 679 366 руб., расходы по госпошлине в размере 23 587 руб.

На решение в части взыскания неустойки по встречному иску Истцом подана апелляционная жалоба (т. 5 л.д. 68, 79-102).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в части размера сумм взыскиваемых по встречному иску неустойки и госпошлины, и сумм, взыскиваемых по результатам зачета.

Установлено, что между ООО "Медея" (заказчик) и ООО "Радуга Комфорта" (подрядчик) заключен Договор от 27.12.2017 г. N 14/17 (т. 1 л.д. 10-22), предусматривающий выполнение в срок до 31.01.2018 г. работ по монтажу систем отопления, вентиляции и водоснабжения и канализации в нежилом помещении общей стоимостью 14 651 927 руб.

Дополнительным соглашением N 1 объем и стоимость работ уменьшены до 5 168 197 руб.

Дополнительными соглашениями N N 2-12 к Договору предусмотрено выполнение дополнительных работ.

С учетом Дополнительных соглашений общая стоимость работ (основных и дополнительных) согласована равной 6 609 113 руб.

П. 6.6. Договора предусмотрено применение к подрядчику за нарушение сроков выполнения работ пени в размере 0,5% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Фактически подрядчик завершил выполнение всего объема работ 02.08.2018 г.

В связи с чем заказчик требует взыскать с подрядчика неустойку за просрочку в работе в размере 5 965 450,04 руб., исчисленную за период с 01.02.2018 г. по 01.08.2018 г. исходя из общей стоимости всех работ (основных, предусмотренных Договором в редакции Дополнительного соглашения N 1, и дополнительных, предусмотренных Дополнительными соглашениями NN 2-12).

При рассмотрении дела судом первой инстанции подрядчик о применении ст. 333 ГК РФ не заявлял.

Суд первой инстанции признал расчет неустойки, выполненный заказчиком, обоснованным, но одновременно пришел к выводу об уменьшении размера ответственности подрядчика до 2 000 000 руб., поскольку посчитал, что заказчик своим бездействием содействовал увеличению размера убытков, не обеспечив подрядчику надлежащих условия для выполнения работы; при этом суд первой инстанции руководствовался ст. 404 ГК РФ, предусматривающей, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что расчет неустойки, выполненный заказчиком, является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что неустойка за просрочку в работе подлежит исчислению только исходя из стоимости основных работ, предусмотренных Договором в редакции Дополнительного соглашения N 1, без учета дополнительных работ, предусмотренных Дополнительными соглашениями NN 2-12, поскольку ими не установлены сроки выполнения дополнительных работ.

Довод заказчика о том, что поскольку Дополнительными соглашениями N N 2-12 не установлены сроки выполнения дополнительных работ, то к ним применяется срок выполнения основной работы, предусмотренной Договором, - является необоснованным.

Дополнительные соглашения N N 2-12, предусматривающие выполнение дополнительных работ, заключены тогда, когда срок выполнения основной работы, предусмотренной Договором, уже истек.

Как указано выше, Договором предусмотрен срок окончания работ: до 31.01.2018 г.

Тогда как Дополнительные соглашения N N 2-12 были заключены в период с 01.02.2018 г. по 02.08.2018 г.

Следовательно, срок выполнения дополнительных работ, предусмотренных Дополнительными соглашениями N N 2-12, согласован не был, в связи с чем к ним не подлежит применению договорная неустойка за просрочку выполнения основной работы, предусмотренной Договором.

При этом неустойка за просрочку выполнения основной работы, предусмотренной Договором, подлежит исчислению исходя из повременного выполнения основной работы (с учетом стоимости фактически выполненной части работы), учитывая, что результат основной работы был сдан в следующем порядке:

- Акт КС-2 от 19.02.2018 г. N 2 на сумму 1 233 782,90 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 39),

- Акт КС-2 от 12.04.2018 г. N 8 на сумму 1 624 497,90 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 45),

- Акт КС-2 от 18.04.2018 г. N 14 на сумму 533 278,80 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 51),

- Акт КС-2 от 24.04.2018 г. N 15 на сумму 745 900,10 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 52),

- Акт КС-2 от 20.06.2018 г. N 17 на сумму 682 937,20 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 54),

- Акт КС-2 от 01.07.2018 г. N 18 на сумму 294 167,10 руб. вкл. НДС (т. 1 л.д. 55).

Рассчитанная таким образом неустойка за просрочку в работе, исчисленная исходя из стоимости только основных работ, предусмотренных Договором в редакции Дополнительного соглашения N 1, а также исходя из того, что период просрочки считается по каждому отдельному Акту о приемке выполненных работ КС-2, - составила за заявленный в иске период с 01.02.2018 г. по 01.08.2018 г. величину 1 908 919,22 руб. (расчет - т. 5 л.д. 84).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении встречного иска заказчика в размере 1 908 919,22 руб.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Также подрядчик указывает, что своевременному выполнению им основной работы, предусмотренной Договором, препятствовало нарушение заказчиком своих обязанностей по Договору.

Суд апелляционной инстанции полагает данный довод подрядчика необоснованным, не соответствующим обстоятельствам дела.

О приостановке работы подрядчик заявил только единожды, а именно: письмом исх. от 26.01.2018 г. N 004/2018 (т. 3 л.д. 89), направленном почтовой связью 26.01.2018 г. (т. 3 л.д. 90).

В данном письме подрядчик указал, что приступить к выполнению работы по монтажу полипропиленовых труб невозможно ввиду того, что заказчик не обеспечил фронт работ (строительную готовность), а именно: не закрыт контур здания (наружные окна, двери, ворота, не заложены строительные проемы для проезда техники), отсутствуют конструктивные элементы здания для прокладки труб (не возведены стены, по которым трубы должны прокладываться, нет строительной подготовки в полах для скрытой прокладки труб), нет временного отопления, температура на объекте равна наружной температуре.

Между тем указанное письмо было направлено подрядчиком заказчику за 5 дней до истечения предусмотренного Договором срока выполнения работ, окончание которого приходится на 31.01.2018 г.

При этом установлено, что на дату данного письма подрядчик не мог приступить к выполнению работы по монтажу полипропиленовых труб в т.ч. по причине отсутствия у него соответствующих материалов.

Так, накануне подрядчик письмами исх. от 24.01.2018 г. N 002/2018 (т. 3 л.д. 87), от 25.01.2018 г. N 003/2018 (т. 3 л.д. 88) просил заказчика согласовать закупку измененных по сечениям труб.

При этом по условиям Договора закупка и завоз материалов являлись обязанностью подрядчика.

На письмо подрядчика исх. от 26.01.2018 г. N 004/2018 заказчик представил мотивированные возражения, выраженные в письме исх. от 30.01.2018 г. N 06.18 (т. 5 л.д. 21-22), направленном почтовой связью 30.01.2018 г. (т. 5 л.д. 22- оборот, 23), указав, что п. 2.8.1. Договора предусмотрено, что неготовность отдельных частей помещения для производства работ (отсутствие необходимых стен, полов, производство параллельных работ, препятствующих производству работ по Договору), фиксируется сторонами в Общем журнале работ, тогда как со стороны подрядчика в течение всего периода ни разу не инициировано фиксации стонами в Общем журнале работ неготовности отдельных частей помещения (иных препятствующих факторов).

Указанные возражения подрядчика являются обоснованными.

В материалы дела представлен Общий журнал работ в оригинале (т. 7).

Ни одна запись подрядчика в данном Журнале не удостоверена подписью заказчика.

Кроме того, суд апелляционной инстанции предложил подрядчику указать по каждому наименованию работ дату ее приостановки и дату возобновления и, соответственно, общее количество дней, подлежащее исключению из расчета неустойки.

Однако подрядчиком соответствующих сведений, документально обоснованных, представлено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности наличия оснований для исключения из расчета неустойки за просрочку выполнения основных работ какого-либо периода в силу ст. 719 ГК РФ по основанию воспрепятствования исполнению Договора бездействием заказчика, а также к выводу о недоказанности наличия оснований для уменьшения размера ответственности в силу ст. 404 ГК РФ.

В апелляционной жалобе подрядчик ссылается на явную несоразмерность заявленной ко взысканию и взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства, и представляет расчет неустойки, выполненной исходя из двукратной учетной ставки Банка России.

Однако, как указано выше, в суде первой инстанции данный довод подрядчиком не заявлялся, поэтому он судом апелляционной инстанции не принимается и не рассматривается.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для дальнейшего снижения неустойки по доводам апелляционной жалобы подрядчика не имеется; решение суда первой инстанции в оставшейся части взыскиваемой неустойки подлежит оставлению без изменения.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям по встречному иску (31,74%), размер подлежащего взысканию возмещения расходов по госпошлине по встречному иску составляет 16 846 руб.

По результатам зачета требований по первоначальному и встречному искам с подрядчика в пользу заказчика подлежит взысканию 1 588 285,22 руб. неустойки и 7 433 руб. госпошлины.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2019 г. (резолютивная часть от 19.08.2019 г.) по делу N А40-20451/2019 изменить в части взыскания по встречному иску неустойки в размере 2 000 000 руб. и госпошлины в размере 33 000 руб.

Взыскать с ООО "Радуга Комфорта" в пользу ООО "Медея" неустойку в размере 1 908 919,22 руб., госпошлину в размере 16 846 руб.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2019 г. (резолютивная часть от 19.08.2019 г.) по делу N А40-20451/2019 изменить в части взыскания по результатам зачета 1 588 285,22 руб. неустойки и 7 432,69 руб. госпошлины.

Взыскать с ООО "Радуга Комфорта" в пользу ООО "Медея" неустойку в размере 1 588 285,22 руб., расходы по госпошлине в размере 7 433 руб

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2019 г. (резолютивная часть от 19.08.2019 г.) по делу N А40-20451/2019 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е.Кузнецова