Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2020 г. N 17АП-16672/19

г. Пермь

13 января 2020 г.

Дело N А60-24502/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Савельевой Н.М., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя, акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания": Плохих В.Р. паспорт, доверенность от 01.07.2019 N 119/5-95;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 сентября 2019 года по делу N А60-24502/2019,

принятое судьей Окуловой В.В.

по заявлению акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ИНН 6658139683, ОГРН 1026602312770)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

о признании недействительным приказа,

установил:

Акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - заявитель, АО "ЕЭСК", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с требованием о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, антимонопольный орган) N 25 от 25.01.2019 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства"; признании незаконными действий по возбуждению дела по признакам нарушения АО "ЕЭСК" частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; признании незаконными действий по возбуждению и рассмотрению дела о нарушении АО "ЕЭСК" антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.09.2019 (резолютивная часть объявлена 10.09.2019) по делу N А60-24502/2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ее податель приводит доводы о том, что в оспариваемом приказе и правовом заключении заинтересованным лицом не поименованы признаки нарушения антимонопольного законодательства; обращает внимание суда, что указанный в требовании срок предоставления документов и информации до 25.01.2019 не отвечает критериям разумности, при этом в указанный срок документы были представлены. Податель жалобы полагает, что судом первой инстанции неправомерно не принято во внимание вступившее в законную силу решение суда по делу N А60-29324/18.

Антимонопольный орган представил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. В жалобе антимонопольный орган указывает, что оспариваемый приказ соответствует законодательства и не нарушает прав заявителя; иного заявителем не доказано.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2020 произведена замена судьи Варакса Н.В. на судью Риб Л.Х. на основании частей 3 и 4 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заинтересованное лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Свердловским УФАС России вынесен приказ от 25.01.2019 N 25 о возбуждении дела N 03-16/2-2019 по признакам нарушения АО "Екатеринбургская электросетевая компания" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Как следует из оспариваемого приказа, основанием для его издание послужило наличие в действиях общества признаков нарушения требований пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) при составлении акта от 23.11.2017 N 0000047 о неучтенном потреблении электрической энергии,.

Общество полагая, что данный приказ не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы при осуществлении хозяйственной деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказ в удовлетворении требований суд первой инстанции мотивировал выводами об отсутствии необходимой совокупности оснований для признания оспариваемого приказа и действий недействительными.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителя заявителя по делу, обсудив изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу доводы, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Функции по выявлению нарушений антимонопольного законодательства и принятию мер по их прекращению возложены на антимонопольный орган (пункт 2 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), который в силу пункта 1 части 1 статьи 23 упомянутого Закона наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом основанием для возбуждения такого дела может являться, в том числе заявление юридического или физического лица (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В силу части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Как установлено частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В силу части 1 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

Согласно положениям абзаца абз. 9 части 2 статьи 25 Закона об электроэнергетике на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим положением на оптовых и розничных рынках.

Согласно пункту 3.50 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Регламент) в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение) осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - докладная записка), направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

Как следует из обстоятельств дела, в адрес антимонопольного органа поступило заявление ООО "ЭКТОРС" о нарушении АО "ЕЭСК" антимонопольного законодательства, для рассмотрения которого антимонопольный орган, руководствуясь статьей 25 Закона о защите конкуренции, направил обществу запрос (исх. N 1026 от 24.01.2019) с требованием предоставить в антимонопольный орган в срок до 25.01.2019 фотосъемку или видеозапись, которая велась 23.11.2017 при составлении акта неучтенного потребления электрической энергии N 0000047 от 23.11.2017 (при наличии, в случае отсутствия, предоставить информацию об отсутствии). Запрошенная информация в установленный срок обществом не представлена.

По данному факту антимонопольным органом составлено правовое заключение внутриведомственной правовой экспертизы от 25.01.2019, в котором указано, что имеются основания для возбуждения в отношении АО "ЕЭСК" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения требований по составлению акта N 0000047 от 23.11.2017, а именно: составление акта в отсутствие двух заинтересованных лиц и без использования средств фотосъемки и видеозаписи в нарушение требований пункта 193 Основных положений N 442, которым предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прилагает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Материалами дела подтверждается, что на дату вынесения оспариваемого приказа антимонопольный орган действительно не располагал документами, подтверждающими соблюдение требований пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.11.2017, как это указано в заявлении ООО "ЕКТОРС".

При этом в заключении антимонопольным органом отмечено, что представление АО "ЕЭСК" документов, указанных в акте от 23.11.2017, будет свидетельствовать о соблюдении АО "ЕЭСК" установленного порядка.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции АО "ЕЭСК" ссылалось на представление в адрес антимонопольного органа с сопроводительным письмом от 25.01.2019 N ЕЭСК/001/119/235 запрашиваемой информации: фотографий на 3 листах и копии телефонограммы, видеосъемка не проводилась.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства получения органом антимонопольной службы по состоянию на 25.01.2019 вышеуказанной информации.

При отсутствии доказательств представления в антимонопольный орган на дату вынесения оспариваемого приказа (25.01.2019) запрошенных документов и информации, оснований для признания приказа как нарушающего права заявителя, суд первой инстанции правомерно не усмотрел, указав, что заявитель вправе документально обосновать свою позицию при рассмотрении дела в органе антимонопольной службы.

В части доводов о том, что в заключении не поименованы признаки нарушения законодательства, коллегия апелляционного суда отмечает, что заключение составлено с учетом доказательств, которыми располагал антимонопольный орган на дату его составления.

Доводы о несоответствии критерию разумности установленного антимонопольным органом срока для представления документов апелляционным судом признаны необоснованными и отклонены, поскольку возможность представить документы у общества имелась.

Коллегия апелляционного суда полагает обоснованным и соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что издание оспариваемого приказа само по себе не означает неизбежного привлечения общества к ответственности, поскольку приказ не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не предопределяет субъекта ответственности, он оформляет в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу.

Довод заявителя о необоснованном непринятии судом во внимание решения арбитражного суда по N А60-29324/2018 по иску общества "Екатеринбургская электросетевая компания" к обществу "ЕКТОРС" был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонен.

В решении по указанному делу проверялся факт наличия задолженности и устанавливался порядок определения количества неучтенного потребления электроэнергии. Выводы относительно оспариваемого приказа и законности его вынесения в решении не содержатся.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции принят законный и обоснованный судебный акт, судом правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе полного и всестороннего исследования доказательств по делу.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 265, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 сентября 2019 года по делу N А60-24502/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Н.М. Савельева Е.М. Трефилова