Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2020 г. N 11АП-21523/19

город Самара

14 января 2020 г.

Дело N А55-24405/2019

Резолютивная часть постановления оглашена 09 января 2020 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 14 января 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Туркина К.К., судей Кузнецова С.А., Буртасовой О.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровым Р.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" на решение Арбитражного суда Самарской области от 7 ноября 2019 года по делу N А55-24405/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Дельта-строй" (ОГРН 1076316003345, ИНН 6316120680) к обществу с ограниченной ответственностью "Энергострой" (ОГРН 1136319002412, ИНН 6319169500) о взыскании 117 638 915 руб. 82 коп., третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "БрандСервис",

с участием:

от истца - Малкин А.А. представитель по доверенности от 08.07.2019,

от ответчика - Алиев Ш.Р., представитель по доверенности от 08.09.2019,

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дельта-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтрой" (далее - ответчик) о взыскании 117 638 915 руб. 82 коп. неосновательного обогащения, расходов по оплате государственной пошлины.

Решением суда исковые требования были удовлетворены.

С общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дельта-строй" 117 638 915 руб. 82 коп. - неосновательного обогащения, 200 000 руб.- расходов по госпошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 07.11.2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказать и назначить по делу комплексную строительно-техническую, бухгалтерскую экспертизу. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно не принял доводы ответчика. Как следует из представленных истцом документов, а именно письма от 28.05.2019 года ответчик указывает на наличие спора между сторонами об объеме и стоимости работ по дополнительному соглашению N 14 от 07.08.2018 г. на выполнение работ по устройству буронабивных свай: D 1500 мм в количестве 19 штук, D 1000-м в количестве 212 штук, D 600 мм в количестве 304 штук. В смете N ЛС-02/2018 на 479,596 млн. руб. применен коэффициент стесненности со ссылкой на п. 2 МДС 81-35.2004, однако, при производстве работ по бурению свай необходимо учитывать иной РД, а именно прил. 5.9 п. 3.1 ГЭСН81-02-Пр-2001 в соответствии с условиями которого примененный коэффициент (1,13) на стесненность учитывает условия производства работ при устройстве буровых свай в стесненных условиях - с отсыпанных островков на косогорах, с подмостей в котлованах со шпунтовым ограждением. Таким образом, применение коэффициента стесненности является обоснованным. Следовательно увеличение стоимости обоснованно.

Кроме того, объем бурения по договору в представленной смете определен не верно, т.к. первоначально представленные геологические изыскания, выполненные ООО "Изыскатель" не учитывали сложности и объема работ по бурению, т.к. в проекте указано, что при производстве бурения на всей протяженности имеется только глина разной плотности. Однако, на основании изысканий, произведенных ООО "Бранд-Сервис" было установлено, что на участках бурения имеется известняк доломитный прочный. Подрядчику необходимо было использовать более мощную и дорогостоящую технику Libherr LB 28, наличие указанного пласта привело к тому, что при производстве работ изменились параметры отверстий из-за оссыпа грунта и соответственно, увеличен объем грунта подлежащий вывозу. Об указанных обстоятельствах было известно истцу. Использование Libherr LB 28 не предполагалось в первоначальной смете. При устройстве свай, как это предусмотрено технологией, производится заливка бетоном, однако из-за оссыпа грунта бетона было использовано значительно больше, чем предусмотрено проектом, что привело к увеличению стоимости. Все суммы по удорожанию указанные в представленной смета соответствуют фактическому объему и характеру выполненных работ в рамках дополнительного соглашения N 14. Учитывая, наличие указания в проекте инженерно-геологических изысканий о том, что имеется возможность сползания склона, на котором производились строительные работы, ответчиком было принято единственно верное решение о срочном выполнении работ позволивших укрепить склон от возможного сползания.

После одностороннего расторжения договора на основании уведомления заказчика от 15.05.2019 года, заказчик в соответствии с положениями ст. 717 ГК РФ должен был произвести расчёт с подрядчиком. Однако, указанный расчет не произведен.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель истца считал решение законным и обоснованным, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по основаниям, изложенным ниже.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что между ООО "Дельта-Строй" (Заказчик) и ООО "ЭнергоСтрой" (Генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 109 от 01.09.2017 г. (Договор) по объекту: "Многоэтажная жилая застройка (высотная застройка) (Жилой дом с размещением подземных гаражей и надземных автостоянок, и объектов обслуживания жилой застройки во встроенных, пристроенных и встроенно-пристроенных помещениях многоквартирного дома в отдельных помещениях дома)", по адресу: Самарская область, г. Самара, Октябрьский район, в границах улиц Мусоргского и Кузбасской" (Объект).

Согласно условиям Договора Стороны согласовывают конкретные виды работ, сроки производства работ и их стоимость в дополнительных соглашениях к Договору (п.2.2 Договора).

Так, между Заказчиком и Генеральным подрядчиком заключены следующие дополнительные соглашения к Договору:

1. дополнительное соглашение N 1 от 05.09.2017 г. на выполнение работ по разработке проекта производства работ с использованием трех кранов;

2. дополнительное соглашение N 1.1 от 05.09.2017 г. на выполнение работ по разработке проекта опорного крепления башенного крана к строящемуся Объекту;

3. дополнительное соглашение N 1.2 от 05.09.2017 г. на выполнение работ по разработке проекта фундамента под установку башенного крана;

4. дополнительное соглашение N 1.3 от 05.09.2017 г. на выполнение работ по разработке проекта рельсового кранового пути длиной 12,5 м на фундаментном основании под установку башенного крана;

5. дополнительное соглашение N 2 от 04.09.2017 г. на выполнение работ по расчистке территории со сносом деревьев, погрузкой на автотранспорт с вывозом до места отвала, по устройству пункта мойки колес и транспорта, устройству галереи по технике безопасности, устройству временного ограждения котлована;

6. дополнительное соглашение N 2.1 от 28.02.2018 г. на выполнение работ по оснащению пункта мойки (очистки) колес и транспорта;

7. дополнительное соглашение N 3.1 от 09.10.2017 г. на выполнение работ по горизонтальной планировке территории;

8. дополнительное соглашение N 4 от 21.09.2017 г. на выполнение работ по устройству шпунтового ограждения котлована из ТБС O 530 мм в устойчивых необводненных грунтах 2-5 группы и устройству забирки;

9. дополнительное соглашение N 5.1 от 11.04.2018 г. на выполнение работ по изготовлению, доставке и установке дорожных знаков и оснащению строительной площадки щитами противопожарной безопасности;

10. дополнительное соглашение N 5.2 от 31.05.2018 г. на выполнение работ по организации строительной площадки, включающей в себя - изготовление, поставку и монтаж индивидуального щита (схема автомобильного и пожарного проезда);

11. дополнительное соглашение N 6 от 16.10.2017 г. на выполнение обязательств по охране Объекта, обеспечению пропускного (внутриобъектового) режима на охраняемом Объекте, патрулирования охраняемого Объекта или выставления на нем постов, визуального наблюдения за периметром охраняемого Объекта с помощью технических средств видеонаблюдения;

12. дополнительное соглашение N 6.1 от 17.10.2017 г., в котором Стороны корректируют положения дополнительного соглашения N 6 от 16.10.2017 г.;

13. дополнительное соглашение N 8 от 24.11.2017 г. на выполнение работ по разработке котлована под Объект (с вывозом грунта);

14. дополнительное соглашение N 9 от 27.12.2017 г. на выполнение работ по устройству монолитного железобетонного каркаса фундаментных плит в осях А/2-Ж/2/1/2-24, А/1-Ж/1/1/1-24 на отм. -9,050;

15. дополнительное соглашение N 9.1 от 10.01.2019 г. на выполнение работ по доработке грунта до проектной отметки, срубке оголовков свай;

16. дополнительное соглашение N 11 от 27.03.2018 г. по организации работ обслуживающим персоналом по эксплуатации, обслуживанию и ремонту временных сетей электроснабжения в количестве 1 чел.;

17. дополнительное соглашение N 11.1 от 27.03.2018 г. по организации работ подсобными рабочими в количестве 4 чел. по обслуживанию, выполнению вспомогательных и подсобных работ;

18. дополнительное соглашение N 12 от 22.03.2018 г. по оказанию услуг специализированного автомобильного транспорта, техники с экипажем;

19. дополнительное соглашение N 13 от 28.06.2018 г. на выполнение работ по устройству дренажной системы водоотвода от фундамента здания;

20. дополнительное соглашение N 14 от 07.08.2018 г. на выполнение работ по устройству буронабивных свай: D 1500 мм в количестве 19 штук, D 1000-м в количестве 212 штук, D 600 мм в количестве 304 штук;

21. дополнительное соглашение N 15 от 17.09.2018 г. на выполнение работ по перебазировке, монтажу и демонтажу башенного крана КБ 586 зав.N 89;

22. дополнительное соглашение N 16 от 17.12.2018 г. на выполнение работ по устройству временного электроснабжения, освещению строительной площадки;

23. дополнительное соглашение N 17 от 15.10.2018 г. на выполнение работ по устройству пункта мойки колес;

24. дополнительное соглашение N 21 от 12.03.2019 г. на выполнение работ по противопаводковым мероприятиям.

ООО "Дельта-Строй" перечислило ООО "ЭнергоСтрой" денежные средства по Договору в размере 437 989 408,17 рублей, что подтверждается платежными поручениями и выписками по счету.

Между ООО "Дельта-Строй" и ООО "Энерго-Строй" подписано актов выполненных работ (оказанных услуг) на сумму 320 076 040,02 рублей.

Таким образом, разница между суммой перечисленных денежных средств по договору и суммой подписанных актов выполненных работ составляет 117 913 368,15 руб.

Истец же, с учетом положений статьи 49 АПК РФ, заявляет к взысканию лишь сумму в размере 117 638 915, 82 руб.

Из материалов дела также следует, что письмом исх.N 66 от 15.05.2019 г. ООО "Дельта-Строй" уведомило ООО "ЭнергоСтрой" (получено 20.05.2019 г.) о расторжении Договора в связи с тем, что последний систематически нарушал сроки выполнения работ по Договору, повлекшие увеличение срока окончания строительства более чем на 20 дней.

Письмом исх.N 73 от 30.05.2019 г. ООО "Дельта-Строй" обратилось к ООО "ЭнергоСтрой" (получено 06.06.2019 г.) с досудебной претензией, в которой потребовало вернуть денежные средства в размере 117 638 915,82 рублей в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения указанного требования.

В связи с отсутствием доказательств возврата денежных средств в размере 117 638 915,82 рублей истец обратился в суд с настоящим иском.

Между сторонами сложились правоотношения, вытекающие из договора подряда, регулируемого главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно условиям договора генерального подряда N 109 от 01.09.2017 г. ответчик обязан был выполнить, среди прочего, работы по устройству буронабивных свай: D 1500 мм в количестве 19 штук, D 1000-м в количестве 212 штук, D 600 мм в количестве 304 штук в срок до 31.12.2018 г.

Истец перечислил ответчику денежные средства по Договору в размере 437 989 408,17 рублей.

Ответчик исполнил свои обязательства по договору генерального подряда N 109 от 01.09.2017 г. в части, а именно: подписано актов выполненных работ (оказанных услуг) на сумму 320 076 040,02 рублей.

Судом апелляционной инстанции установлено, не опровергалось сторонами, что ответчик допускал систематическое нарушение сроков выполнения работ, просрочка выполнения работ имело место быть с января 2019 года, общая просрочка выполнения работ составила около четырех месяцев.

Между тем стороны в договоре согласовали основания одностороннего расторжения договора.

А именно, согласно пункту 11.4.1 Договора Заказчик вправе расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке в следующих случаях:

- задержка генеральным подрядчиком начала строительства работ более чем на 15 дней, по причинам, не зависящим от Заказчика;

- систематическое нарушение генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, влекущее увеличение срока окончания строительства более чем на 20 дней;

- несоблюдение генеральным подрядчиком требований по качеству, если исправление некачественно выполненных работ влечет увеличение срока окончания строительства более чем на 20 дней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу положений пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Исходя из смысла статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Письмом исх.N 66 от 15.05.2019 г. ООО "Дельта-Строй" уведомило ООО "ЭнергоСтрой" (получено 20.05.2019 г.) о расторжении Договора на основании вышеуказанного п. 11.4.1.договора, в связи с тем, что последний систематически нарушал сроки выполнения работ по Договору.

Учитывая допущенное генеральным подрядчиком нарушение сроков выполнения работ, суд апелляционной инстанции признает одностороннее расторжение договора генерального подряда N 109 от 01.09.2017 г. по основанием, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованным.

Исходя из пункта 7.9 Договора в случае нарушения генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, Заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор, письменно уведомив генерального подрядчика за 10 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора с оплатой фактически выполненных работ (удовлетворяющих требованиям СНиП) с учетом аванса, если он перечислен генеральному подрядчику.

Следовательно, договор генерального подряда N 109 от 01.09.2017 г. считается расторгнутым с 30.05.2019 г.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п.1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 ГК РФ.

Поскольку в связи с расторжением договора правовые основания удержания перечисленных истцом денежных средств отпали, а ответчиком не представлено доказательств выполнения работ на большую сумму, исковые требования являются обоснованными.

Ходатайство о назначении экспертизы не подлежит удовлетворению, поскольку к моменту расторжения договора доказательств выполнения работ на большую сумму не представлено, акты выполненных работ, кроме, чем на сумму, указанную выше, ответчиком не представлены, а с момента расторжения договора у ответчика отсутствовали обязательства на выполнение каких либо работ в рамках рассматриваемых правоотношений.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не могут быть приняты по следующим основаниям.

Договор генерального подряда N 109 заключен сторонами 01.09.2017. В ноябре 2017 г. был подготовлен ООО "Изыскатель" технический отчет об инженерно-геологических изысканиях на основании договора на создание (передачу) научно-технической продукции N 144 от 11.10.2017 г., заключенного с ООО "Дельта-Строй".

В июле 2018 г. был подготовлен ООО "ПетроМоделинг" итоговый отчет по результатам инженерно-геологических изысканий на основании договора на выполнение инженерно-геологических изысканий для расчета устойчивости склона с оценкой влияния проектируемого здания на склон N 129/20180315 от 15.03.2018 г., заключенного с ООО "Дельта-Строй".

В рамках исполнения Договора 07.08.2018 г. между ООО "Дельта-Строй" и ООО "ЭнергоСтрой" было заключено дополнительное соглашение N 14 к договору генерального подряда N 106 от 01.09.2017 г. на конкретный вид работ, как это прописано в пункте 2.2. Договора. Между ООО "Дельта-Строй" и ООО "ЭнергоСтрой" согласован локальный ресурсный сметный расчет N РС-14 к дополнительному соглашению N 14 от 07.08.2018 г. к Договору (приложение N 2) на сумму 288 000 000 рублей.

ООО "Дельта-Строй" поручило выполнить ООО "ЭнергоСтрой" работы по устройству буронабивных свай: D 1500 мм в количестве 19 штук, D 1000-м в количестве 212 штук, D 600 мм в количестве 304 штук.

Согласно графику производства работ (приложение N 3) к дополнительному соглашению N 14 от 07.08.2018 г. к Договору работы ("Устройство буронабивных свай") должны были быть закончены в декабре 2018 г.

Включительно до 09.11.2018 г. никаких работ кроме устройства буронабивных свай на Объекте не производилось.

С 9 ноября 2018 г. организация, выполняющая работы по устройству монолитного железобетонного каркаса приступила к устройству подбетонки (секции 2.3) - на территории, где сваи были уже сделаны.

То есть до заключения дополнительного соглашения N 14 ООО "Дельта-Строй" провело все изыскания, после заключения указанного дополнительного соглашения изысканий больше не проводилось. Проект не менялся. ООО "Дельта-Строй" не меняло предмета дополнительного соглашения N 14 от 07.08.2018 г.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Исходя из положения пункта 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, в соответствии с абзацем вторым пункта 5 статьи 709 ГК РФ ответчик имеет право на оплату работ только в пределах цены договора (дополнительного соглашения N 14) - 288 000 000 руб.

Таким образом, учитывая, что договорные отношения прекращены в связи с односторонним расторжением истцом Договора по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, а ответчик встречное удовлетворение на сумму оплаты в размере 117 638 915,82 не предоставил, перечисленные истцом денежные средства являются неосновательным обогащением на стороне ответчика.

Факт перечисления денежных средств подтверждается материалами дела и ответчиком не оспорен (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. относится на заявителя жалобы и в связи с предоставлением отсрочки в ее уплате подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Самарской области от 7 ноября 2019 года по делу N А55-24405/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

2. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" (ОГРН 1136319002412, ИНН 6319169500) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

С.А. Кузнецов О.И. Буртасова