Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2020 г. N 08АП-16047/19

город Омск

15 января 2020 г.

Дело N А46-13985/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16047/2019) общества с ограниченной ответственностью "Сибирский комбинат хлебопродуктов" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2019 по делу N А46-13985/2019 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирский комбинат хлебопродуктов" (ИНН 5520900173, ОГРН 1145543024770) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939), акционерному обществу "Омскгазстройэксплуатация" (ИНН 5528201579, ОГРН 1085543024599) о признании незаконным и отмене решения от 14.06.2019 N 04-6229,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерного общества "Омскгазстройэксплуатация",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский комбинат хлебопродуктов" - генеральный директор Баринов Илья Игоревич по Выписке из ЕГРЮЛ, имеющейся в материалах дела; Айтжанов Данияр Айтжанович по доверенности от 01.02.2019 N 12;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Николай Георгиевич по доверенности от 09.01.2020 N 09-04/НЧ;

от акционерного общества "Омскгазстройэксплуатация" - Бичевой Владимир Иванович по доверенности от 28.08.2019 N 51/19;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирский комбинат хлебопродуктов" (далее - заявитель, ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 14.06.2019 N 04-6229.

Определением арбитражного суда от 09.09.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Омскгазстройэксплуатация" (далее - АО "Омскгазстройэксплуатация", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.10.2019 по делу N А46-13985/2019 в удовлетворении заявленного ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы с учетом ее уточнений ее податель указал на то, что судом первой инстанции не установлено наличие или отсутствие у АО "Омскгазстройэксплуатация" технической возможности удовлетворения предварительно поданной потребителем заявки на увеличение объёмов транспортировки газа.

По мнению подателя жалобы, АО "Омскгазстройэксплуатация" умышлено сослалось на отсутствие технической возможности для транспортировки газа, чтобы начислить заявителю стоимость услуг с учетом повышающего коэффициента. При этом дополнительные объёмы газа фактически были транспортированы и техническая возможность для транспортировки дополнительных объёмов газа до объектов заявителя существовала.

Антимонопольным органом и АО "Омскгазстройэксплуатация" представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых заинтересованное лицо и третье лицо не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом представленных дополнений к жалобе.

Представители антимонопольного органа и АО "Омскгазстройэксплуатация" возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в соответствующих письменных отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к жалобе, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Между ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" (ранее до смены наименования ООО "Глобалторг") и АО "Омскгазстройэксплуатация" (далее исполнитель) заключен договор транспортировки газа от 10.01.2013 N 2013J06/263(Mr-l 133Р).

В связи с рекордным урожаем зерновых в 2017 году, большим объёмом зерновых повышенной влажности, ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" стало испытывать потребность в увеличении объёмов потребляемого газа для подсушки, поступающих на хранение и переработку зернопродуктов, в связи с чем заявитель обратился в дочернюю структуру ПАО "Газпром" - ООО "Газпром межрегионгаз Омск" за согласованием увеличения объёмов поставляемого газа.

Данное обращение удовлетворено и заявителю выделены дополнительные лимиты газа на основании дополнительного соглашения от 26.07.2017 к договору поставки газа от 15.12.2010 N 36-4-1133.

17.11.2017 и 20.12.2017 заявитель обратился к исполнителю - АО "Омскгазстройэксплуатация" с заявкой на изменение месячных объёмов поставки газа по договору транспортировки газа от 10.01.2013 N 2013-06/263(Мг-1133Р) на 2018 год, на что получил ответ от 17.01.2018 о том, что согласовать изменение месячных объёмов газа на 2018 год не представляется возможным, поскольку запрашиваемое увеличение объёма газа не соответствует ранее выданным исполнителем техническим условиям от 15.11.2011 N 4768 на подключение к системе газоснабжения. Также в ответе от 13.02.2018 АО "Омскгазстройэксплуатация" сослалось на отсутствие технической возможности транспортировки дополнительного объёма газа по распределительному газопроводу.

Не согласившись с отказами от согласования транспортировки газа в дополнительных объемах, ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" обратилось в Омское УФАС России с жалобами от 16.07.2018 и от 17.05.2019, в которых просило возбудить в отношении АО "Омскгазстройэксплуатация" дело о нарушении антимонопольного законодательства; признать отказ АО "Омскгазстройэксплуатация" в согласовании транспортировки дополнительных объемов газа и применение повышающего коэффициента при расчете стоимости услуг по транспортировке дополнительного объема газа - злоупотреблением монопольным положением; обязать АО "Омскгазстройэксплуатация" осуществить транспортировку дополнительных объемов газа в адрес ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" в соответствии с поданными заявками; произвести перерасчет стоимости услуг по транспортировке газа без повышающего коэффициента.

Решением Омского УФАС по России от 14.06.2019 N 04-6229 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях АО "Омскгазстройэксплуатация" признаков нарушения.

Полагая, что решение антимонопольного органа от 14.06.2019 N 04-6229 является незаконным, ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

14.10.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения УФАС по России от 14.06.2019 N 04-6229 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях АО "Омскгазстройэксплуатация" признаков нарушения, необходима совокупность доказательств того, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконными и нарушают права и законные интересы Общества. Отсутствие или недоказанность одного из указанных фактов влечет отказ в удовлетворении требований заявителя.

По мнению ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов", решением УФАС по России от 14.06.2019 N 04-6229 нарушены права и законные интересы заявителя по получению дополнительного объема газа ввиду того, что антимонопольным органом не было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Отклоняя доводы заявителя о наличии у АО "Омскгазстройэксплуатация" технической возможности транспортировки дополнительного объема газа в соответствии с заявками ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов", суд апелляционной инстанции исходит исследующего.

Как усматривается из материалов дела, транспортировка газа к зерносушилкам заявителя осуществляется АО "Омскгазстройэксплуатация" на основании договоров транспортировки газа N 109Р-2009/2271 от 15.12.2009 и N 2013-06/263 (МГ-ПЗЗР) от 10.01.2013 по двум технологически связанным газопроводам.

1) Газопровод от с. Протопоповка Любинского района до котельной р.п. Марьяновка Омской области Шифр 6262/П.1ПЗ (далее - газопровод N 1).

2) Внутрипоселковый газопровод до котельной ОАО "Марьяновский КХП" с переводом котельной на природный газ шифр проекта 6264/И-2-ГСН (далее - газопровод N 2).

Согласно техническим условиям от 23.06.1999 N 04-1230, выданных ОАО "Омскгазификация" генеральному директору ООО "Марьяновский комбинат хлебопродуктов", и схеме к газопроводу N1 подключен внутрипоселковый газопровод к котельной ООО "Марьяновский комбинат хлебопродуктов", следовательно, поступающий ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" газ последовательно транспортируется сначала по газопроводу N 1, затем по газопроводу N 2, соответствено, техническая возможность транспортировки газа от газопровода N 2, к которому подключено газопотребляющее оборудование заявителя, зависит от пропускной способности газопровода N 1.

Согласно техническому проекту газопровода N 1 его пропускная способность составляет 3800 куб.м/час (п.2.2. стр.8 Шифр 6262/11.1 ПЗ), в том числе предусмотрено:

* для центральной котельной 1950 куб. м/час;

* для котельной комбината хлебопродуктов 1250 куб. м/час;

* для котельной дома интерната в объеме 180 куб. м/час;

* для жилого сектора в объеме 420 куб. и/час.

Газопровод N 1 включает в себя Газорегуляторный пункт "ГРПУ-3", модификация которого ограниченна пропускной способностью 3800 куб. м/час (п.2.9. стр.11 Шифр 6262/П.1 ПЗ).

На основании анализа полученных материалов, в том числе представленных АО "Омскгазстройэксплуатация" пояснений от 30.07.2018 и от 04.09.2018, установлено, что в процессе эксплуатации газопровода N 1 на основании выданных технических условий, помимо указанных котельных, к нему в период с 2001 по 2008 годы подключены внутрипоселковые газопроводы для обеспечения газоснабжения населения жилого сектора р.п. Марьяновка в объеме 3628 куб.м./час.

В 2018 году объем транспортировки газа по газопроводу N 1, с учетом потребления газа центральной котельной и котельной дома-интерната, составляет 4625 куб.м./час, что превышает его проектную мощность.

Кроме того, как указывалось выше к газопроводу N 1 подключен газопровод N 2 с проектной мощностью 1250 куб.м./час.

В период с 2001 по 2014 год к газопроводу N 2 подключены автономная котельная и зерносушилка на производственной базе ООО "Глобалторг", котельная ОАО "Апрес" и жилые дома в р.п. Марьяновка. Объем транспортировки газа по данному газопроводу в 2018 году составил 1336 куб.м./час, что также превышает его проектную мощность.

Общий объем транспортировки газа по газопроводу N 1, с учетом объема транспортировки газа по газопроводу N 2, составляет 5961 куб.м./час, что существенно превышает проектную мощность (пропускную способность) газопровода N 1.

Кроме того, при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом принято во внимание, что котельная, ранее принадлежащая ООО "Марьяновский комбинат хлебопродуктов", не находится в собственности или ином законном владении ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов", следовательно, у данной организации нет прав на выделенный для этой котельной объем газа.

Как усматривается из Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" является правопреемником ООО "Глобалторг", объекты которого (автономная котельная и зерносушилка Р1-С20Г) подключены к газопроводу N 2 на основании технических условий от 15.11.2011 N 4768 и от 19.05.2014 N 1109.

Согласно данным техническим условиям потребление газа автономной котельной предусмотрено в объеме 49.3 куб. м/час. (круглогодично), и зерносушилкой Р1-С20Г в объеме 191 куб. м/час. в период с мая по сентябрь.

При определении технической возможности транспортировки газа по сети газораспределения необходимо учитывать положения Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила N 1314), а также Свода правил "СП 42-101-2003. Свод правил по проектированию и строительству. Общие положения по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических и полиэтиленовых труб" (далее - СП 42-101-2003).

В соответствии с пунктом 25 Правил N 1314 техническая возможность подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения объекта капитального строительства существует, если при подключении (технологическом присоединении) объекта капитального строительства заявителя сохранятся условия газоснабжения для потребителей газа, объекты капитального строительства которых на момент подачи запроса о предоставлении технических условий подключены к сети газораспределения исполнителя, а также для заявителей, которым ранее были выданы и на указанный момент не утратили силу технические условия на подключение (технологическое присоединение) к сети газораспределения исполнителя и которые на момент рассмотрения запроса о предоставлении технических условий не завершили подключение (технологическое присоединение).

При этом пунктом 3.17 СП 42-101-2003 установлено, что система газоснабжения городов и других населенных пунктов должна рассчитываться на максимальный часовой расход газа.

Пунктом 3.19 СП 42-101-2003 предусмотрено, что для предприятий также необходимо применять часовой расход газа.

В силу пункта 3.22 СП 42-101-2003 расчетные внутренние диаметры газопроводов определяются исходя из условия обеспечения бесперебойного газоснабжения всех потребителей в часы максимального потребления газа.

Пунктом 60 Правил N 1314 установлено, что по договору о подключении исполнитель обязуется осуществить подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства к сети газораспределения с учетом обеспечения максимальной нагрузки (часового расхода газа), указанной в технических условиях.

С учетом данных положений нормативных правовых актов, а также с учетом указанных выше проектных параметров газопроводов N 1 и N 2 и их фактической загруженности при транспортировке газа, существенно превышающей проектную мощность (пропускную способность) данных газопроводов, Омское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что у АО "Омскгазстройэксплуатация" отсутствовала техническая возможность для обеспечения транспортировки дополнительных объемов газа в первом полугодии 2018 года на объекты (зерносушильные установки) ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов", в связи с чем отказ АО "Омскгазстройэксплуатация" от внесения изменений в договор транспортировки газа на первое полугодие 2018 года на объекты заявителя является правомерным.

При таких обстоятельствах в действиях АО "Омскгазстройэксплуатация" отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, доказательств обратного материалы дела не содержат, заявителем не представлено.

При повторном обращении ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" с жалобой от 17.05.2019 в Омское УФАС России заявителем не были представлены новые доказательства того, что у АО "Омскгазстройэкслуатация" имелась техническая возможность осуществить транспортировку газа по газораспределительным сетям на объекты ООО "Сибирский КХП".

На основании указанных обстоятельств было установлено, что жалоба ООО "Сибирский КХП" от 17.05.2019 не содержит доказательств о нарушении антимонопольного законодательства, неизвестных антимонопольному органу на момент принятия первоначального решения от 11.10.2018 N 04-8900, в связи с чем Омским УФАС России по жалобе от 17.05.2019 принято решение от 14.06.2019 N 04-6229 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 8 и пункта 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции в связи с тем, что имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа от 11.10.2018 N04-8900.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом учтены неверные подсчеты суммарных часовых расходов газа всех объектов газопотребления, запитанных от газопровода N 1 и газопровода N 2 ("Внутрипоселковый газопровод к котельной ООО "Марьяновский комбинат хлебопродуктов"), не соответствуют действительности и опровергаются следующими обстоятельствами.

Газораспределительной организацией ОАО "Омскгазстройэкслуатация" технические условия выданы ООО "Глобалторг" в 2011 году с объемом потребления газа 240,3 куб.м./час (Технические условия от 15.11.2011 N 4768) и на такой же объем газопотребления в 2014 году (Технические условия от 19.05.2014 N 1109).

Указанные технические условия являются действующими, поскольку заявителем не представлен документ, свидетельствующий об аннулировании Технических условий от 15.11.2011 N 4768 при выдаче технических условий в 2014 году.

Следовательно, в письме АО "Омскгазстройэкслуатация" от 11.04.2018 N 03-05/722-ОАО в приведенных в таблице расчетах отсутствует двойной учет одних и тех же объемов газа (таблица N 1).

ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" необоснованно исключает из суммарного объема часовых расходов газа объектов газопотребления расход газа в объеме 2805,25 куб.м./час, запитанных от газопровода N 1, мотивируя тем, что расход газа в объеме 2805,25 куб.м./час подтверждается только письмом АО "Омскоблгаз" от 22.08.2018 N 01-06/7336-03, а не техническими условиями.

При этом заявителем не принято во внимание, что указанное письмо АО "Омскоблгаз" принято Омским УФАС России в качестве доказательства в связи с тем, что газопровод N 1 используется не только АО "Омскгазстройэкслуатация", но и АО "Омскоблгаз" для транспортировки газа в транзитном потоке.

Кроме того в апелляционной жалобе ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" содержится необоснованный довод о том, что при наличии предварительного согласования потребления дополнительных объемов газа с ООО "Газпром межрегионгаз Омск", дополнительного согласования с газораспределительной организацией не требуется.

Анализ положений пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 свидетельствует о том, что дополнительные объемы поставки газа потребителю должны согласовываться, как с поставщиком газа, так и с газораспределительной организацией.

В связи с чем, согласование поставки газа не свидетельствует о наличии технической возможности в газораспределительных сетях осуществления такой поставки и не исключает необходимость такого согласования с АО "Омскгазстройэксплуатация", организацией эксплуатирующей газораспределительные сети.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленного ООО "Сибирский комбинат хлебопродуктов" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 14.10.2019 по делу N А46-13985/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер