Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2020 г. N 06АП-7578/19

г. Хабаровск

15 января 2020 г.

А73-22812/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Мильчиной И.А., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щербак Д.А

при участии в заседании:

от АО "Дальневосточная генерирующая компания": Карстиной О.Б., представителя по доверенности от 01.06.2018;

от Управления Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Хабаровскому краю: Менжуновой О.Д., представителя по доверенности от 30.12.2019 N 89; Шаронова В.В., представителя по доверенности от 30.12.2018 N 90;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

на решение от 24.10.2019 по делу N А73-22812/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

к Управлению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Хабаровскому краю

о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - общество, АО "ДГК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее - управление) от 22.11.2018 N 81000/9/1-1578 в части пунктов 1 - 5 и 7 - 9 в части установления срока устранения выявленных нарушений - до 25.11.2019, пунктов 10, 11, 12 признать недействительными в полном объеме.

Решением суда от 24.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано по мотиву законности оспариваемого ненормативного акта управления.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой указывает, что оно подлежит отмене ввиду неполного выяснения всех обстоятельств спора, а также неправильным применением норм материального права, регулирующих спорные отношения.

В судебном заседании второй инстанции представитель апеллянта поддержала доводы жалобы в полном объеме, указывая на проведении проверки с нарушением действующего порядка.

Представители управления отклонили доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, указанным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что проверка и итоговый документ соответствуют законодательству, а также то, что в настоящий момент срок исполнения оспариваемого предписания продлен по заявлению общества.

Исследовав материалы дела, обсудив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав участников процесса, апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, в соответствии с планом проведения проверок объектов топливно-энергетического комплекса (далее - ТЭК) на 2018 год, управлением в период с 06-09.11.2018 проведена плановая документарная проверка, а с 12-22.11.2018 - выездная проверка объекта ТЭК СП "Хабаровская ТЭЦ-2" филиала "Хабаровская генерация" АО "ДГК", расположенного по адресу: г. Хабаровск, пер. Сормовский, 1, относящегося к средней категории опасности, на предмет соблюдения требований по обеспечению антитеррористической защищенности.

В ходе проверочных мероприятий выявлены нарушения Правил по обеспечению безопасности и антитеррористической защищенности объектов топливно-энергетического комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.05.2012 N 458 (далее - Правила N 458), зафиксированные в итоговом акте от 22.11.2018.

По результатам проверки обществу выдано предписание от 22.11.2018 N 81000/9/1- 1578 об устранении в срок до 25.11.2019 выявленных нарушений в обеспечении безопасности объекта ТЭК.

Не согласившись с данным ненормативным актом в части, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Организационные и правовые основы в сфере обеспечения безопасности объектов топливно-энергетического комплекса в Российской Федерации, за исключением объектов атомной энергетики, в целях предотвращения актов незаконного вмешательства, полномочия федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации в указанной сфере, а также права, обязанности и ответственность физических и юридических лиц, владеющих на праве собственности или ином законном праве объектами топливно-энергетического комплекса, установлены Федеральным законом от 21.07.2011 N 256-ФЗ "О безопасности топливно-энергетического комплекса" (далее - Закон N 256-ФЗ).

В силу статьи 3 названного Закона целями обеспечения безопасности объектов топливно-энергетического комплекса являются их устойчивое и безопасное функционирование, защита интересов личности, общества и государства в сфере топливно-энергетического комплекса от актов незаконного вмешательства.

Согласно части 1 статьи 7 Закона N 256-ФЗ требования обеспечения безопасности объектов топливно-энергетического комплекса и требования антитеррористической защищенности объектов топливно-энергетического комплекса в зависимости от установленной категории опасности объектов определяются Правительством Российской Федерации. Указанные требования являются обязательными для выполнения субъектами топливно-энергетического комплекса.

Субъекты топливно-энергетического комплекса обязаны выполнять предписания, постановления должностных лиц уполномоченных органов исполнительной власти об устранении нарушений требований обеспечения безопасности объектов топливно-энергетического комплекса (часть 2 статьи 12 Закона).

Государственный контроль (надзор) за обеспечением безопасности объектов топливно-энергетического комплекса осуществляется уполномоченными Президентом Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти в пределах своей компетенции в соответствии с законодательством Российской Федерации (части 4 статьи 6 Закона).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.10.2016 N 1067 обязанность по осуществлению названного контроля возложена на Федеральную службу войск национальной гвардии Российской Федерации и ее территориальные органы.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при их проведении регулируются положениями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Требования об исполнимости предписания заложены в статье 17 указанного Закона, по смыслу которой предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного правового акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 КоАП РФ).

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Из материалов дела усматривается, что обществу выдано предписание об устранении в срок до 25.11.2019 следующих нарушений: предусмотреть возможность оборудования ограждение критический элемент объекта котельный цех, согласно п.п. 88,91 Правил N 458 (п.1); оборудовать основное ограждение дополнительным нижним (противоподкопным) в районе частного сектора и филиала АО "СО ЕЭС" ОДУ Востока, согласно п.п. 81,83,84 Правил N 458 (п. 2); предусмотреть оборудование периметра объекта внешним предупредительным ограждением или создать второй рубеж охраны согласно п.п. 86-90 и п.4 примечания Правил N 458 (п.3); оборудовать КПП переговорным устройством и установить металлические двери, согласно п. 116 Правил N 458 (п. 4); оборудовать КПП комнатой досмотра согласно п. 118 Правил N 118 (п.5); оборудовать кабину контролера (постового) лотком для приема документов формата А4 согласно п. 126 Правил N 458 (6); оборудовать КПП для автотранспорта досмотровой площадкой согласно п.п. 128-146 Правил N 458 (п.7); оборудовать железнодорожный въезд (КПП N5) досмотровой площадкой согласно п.п.147-152, 154-159 правил N 458 (п.8); оборудовать объект периметральными средствами обнаружения согласно пп. 171-185 Правил N 458 (п.9).

По мнению общества, пункты 1-9 оспариваемого предписания не отвечает критерию исполнимости и противоречит положениям статьи 17 Закона N 294-ФЗ, поскольку обществом подготовлен План поэтапного внедрения ИТСФЗ на СП "Хабаровская ТЭЦ-2" со сроком окончания строительства в 2023 году.

Нормы Закона N 256-ФЗ и Правил не устанавливают конкретные сроки выполнения мероприятий по обеспечению безопасности и антитеррористической защищенности.

В то же время, исходя из положений вышеуказанного законодательства, периодичности сроков проведения проверок - один год, отсутствия указания в паспорте безопасности объекта о каких-либо сроках, неотложности и необходимости их проведения, учитывая, что невыполнение требований по обеспечению безопасности и антитеррористической защищенности ТЭЦ может повлечь негативные последствия и недопустимый риск для жизни и здоровья людей, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что установленные в предписании управления Росгвардии сроки устранения выявленных нарушений отвечают требованиям разумности и достаточности для их выполнения, а, следовательно, оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и исполнимым.

Кроме того, сроки устранения нарушений в обеспечении безопасности объекта ТЭК, установленные в предписании, не являются пресекательными.

Согласно пункту 55 Правил N 1067, в случае невозможности исполнения предписания, предусмотренного подпунктом "а" пункта 53 настоящих Правил, по причинам, не зависящим от субъекта ТЭК, руководитель (лицо, его замещающее) органа государственного контроля (надзора) при поступлении в орган государственного контроля (надзора) мотивированного обращения субъекта топливно-энергетического комплекса вправе продлить срок исполнения указанного предписания, но не более чем на один год, уведомив субъекта топливно-энергетического комплекса о принятии такого решения в течение 30 календарных дней со дня регистрации указанного обращения.

Таким образом, в случае невозможности исполнения обжалуемого предписания в срок до 25.11.2019 по причинам, не зависящим от АО "ДГК", общество вправе обратиться во внесудебном порядке в управление с ходатайством о продлении сроков устранения нарушений, указанных в предписании.

Из пояснений лиц, участвующих в деле, в суде второй инстанции следует, что в настоящий момент общество реализовало свое право на обращение с таким заявлением в уполномоченный орган и срок исполнения спорного предписания продлен до 25.11.2020.

При рассмотрении настоящего спора в арбитражном суде по основаниям, приведенным заявителем, обоснованно учтено следующее.

Пунктом 54 Правил N 1067, определено, что при принятии решения о сроках устранения выявленных нарушений в обеспечении безопасности объектов ТЭК должностные лица органа государственного контроля (надзора), проводившие проверку, обязаны учитывать выводы и рекомендации, изложенные в паспорте безопасности объекта ТЭК.

При составлении предписания и определении сроков необходимых для устранения выявленных недостатков, должностными лицами проводившими проверку, были учтены выводы и рекомендации, изложенные в паспорте безопасности объекта ТЭК.

На момент проверки и выдачи оспариваемого предписания действовал паспорт объекта ТЭК, утвержденный в 2012 году, который не содержал положений о сроках завершения построения комплексной системы безопасности в соответствии с требованиями Постановления N 458 до 2025 года.

При этом ссылки общества на паспорт объекта ТЭК 2018 года, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанный паспорт утвержден 28.11.2018, то есть после выдачи обществу оспариваемого предписания, в связи с чем его положения не могли быть учтены управлением при выдаче предписания.

Довод общества со ссылкой на инвестиционную программу АО "ДГК", в соответствии с которой срок строительства и внедрения инженерно-технических средств физической защиты определен с 2020 по 2023 годы, обоснованно не принят во внимание, поскольку данная инвестиционная программа подлежит корректировке каждый год и в последующих периодах может не предусматривать выделение денежных средств на строительство инженерно-технических средств физической защиты объекта ТЭК.

Указывая на отсутствие в настоящее время необходимых источников финансирования мероприятий по обеспечению безопасности объекта топливно-энергетического комплекса, общество не учитывает, что управление выполняет функцию органа государственного контроля (надзора) за обеспечением безопасности и антитеррористической защищенности объекта топливно-энергетического комплекса в соответствии вышеуказанным законодательством, которое не ставит выполнение субъектом топливно-энергетического комплекса обязательных мероприятий в зависимость от наличия (отсутствия) денежных средств и источников финансирования.

Следовательно, доводы общества о незаконности оспариваемого предписания в части установленных сроков устранения выявленных нарушений до 25.11.2019 правильно не приняты во внимание.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о законности пункта 1-9 оспариваемого предписания в части установленных сроков устранения выявленных нарушений до 25.11.2019.

Относительно пункта 10 оспариваемого предписания.

В соответствии с пунктом 204 и пунктом 3 приложения N 1 к Правилам N 458 система контроля и управления доступом критических элементов объекта должна обеспечивать: а) санкционированный доступ и предотвращение несанкционированного доступа людей и транспорта на объекты, в отдельные зоны, здания и помещения; б) выдачу информации на пульт централизованного наблюдения комплекса инженерно-технических средств охраны о попытках несанкционированных действий в отношении объекта; в) работоспособность в автономном и сетевом режиме с автоматическим переходом из первого во второй при обрыве связи, нарушении локальной вычислительной сети (универсальность системы).

Согласно данному пункту обществу надлежит оборудовать критические элементы объекта точками доступа согласно приведенным пунктам Правил N 458, поскольку пунктах 7.2, 7.5 акта от 22.11.2018 N 81000/9/1-1577 указано, что критические элементы объекта (котельный цех и газо-распределительная подстанция) не оборудован точками доступа.

Материалами дела подтвержден и не опровергнут обществом факт нарушения приведенных положений Правил N 458.

При этом ссылки заявителя на пункт 7 статьи 89 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" несостоятельны, поскольку управлением проверялось соответствие объекта ТЭК правилам антитеррористической защищенности.

Довод заявителя о том, что оборудование входов/выходов критического элемента "Котельный цех" системой контроля управления доступом (точкой доступа), способно поставить под угрозу жизнь и здоровье персонала станции, поскольку будет ограничивать его выход в случае чрезвычайной ситуации, является не состоятельным, поскольку в соответствии с пунктом 204 Правил N 458 такая система должна работать автономно или в сетевом режиме с автоматическим переключением из первого во второй при обрыве связи.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о законности пункта 10 оспариваемого предписания.

Относительно пункта 11 предписания, согласно которому заявителю надлежит оборудовать критические элементы объекта системой охранной телевизионной согласно пунктам 227, 230, 233 Правил N 458.

Пунктами 227, 230, 233 Правил определено, что система охранная телевизионная предназначена для: а) объективного контроля за обстановкой в охранных зонах объекта (территория, помещения, критические элементы); б) выявления и подтверждения фактов несанкционированных действий нарушителей; в) установления фактической угрозы конкретных противоправных действий; г) оценки ситуации и идентификации нарушителей.

Для установления факта реальной угрозы противоправных действий нарушителя в местах размещения критических элементов объекта телевизионные камеры должны обеспечивать детализацию распознаваемость обстановки.

Телевизионные камеры, предназначенные для объективного контроля обстановки вблизи (на) критических объектов, должны иметь повышенную защищенность. Их следует устанавливать вне прямой досягаемости выведения из строя случайными нарушителями.

Исходя из положений пункта 233 Правил N 458 следует, что телевизионные камеры могут устанавливаться как вблизи так и на критических объектах; основным требованием является обеспечение объективного контроля за состоянием объекта охраны, в рассматриваемом случае, критического элемента "котельный цех".

Из пункта 7.7 акта проверки от 22.11.2018 N 81000/9/1-1577 следует, что в нарушение пунктов 227,230,233 Правил N 458, критический элемент объекта "котельный цех" не оборудован системой охранной телевизионной.

Доводы заявителя о том, что имеющееся на СП "ТЭЦ-2" система охранная телевизионная соответствует требованиям Правил N 458 в полном объеме, правомерно отклонены судом первой инстанции как не подтвержденные надлежащими доказательствами.

Из материалов дела усматривается, что нарушение выявлено должностными лицами управления непосредственно в ходе осмотра телекамер имеющихся в распоряжении сотрудников охраны в присутствии уполномоченного представителя субъекта - главного инженера СП "Хабаровская ТЭЦ-2". Поскольку экспертизы, исследования и испытания не проводились, протокол осмотра видеокамер не составлялся, то к акту проверки указанные документы не приобщались.

Кроме этого, в материалы дела представлены фотоснимки с камер системы телевизионной охраны, а также снимок "Спутник Googie" с нанесенным на него схематичным размещением 47 видеокамер, расположенных на территории объекта СП "Хабаровская ТЭЦ-2", из которых следует, что указанные видеокамеры не обеспечивают просмотр входа в критический элемент "котельный цех" и одну из сторон названного критического элемента. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Таким образом, поскольку имеющиеся на территории объекта ТЭК - СП "Хабаровская ТЭЦ-2" камеры видеонаблюдения не в полном объеме обеспечивают объективной контроль за обстановкой критического элемента "котельный цех", то управлением правомерно указано в предписании на нарушение пунктов 227, 230, 233 Правил N 458.

Относительно пункта 12 предписания.

Согласно данному пункту обществу предписано оборудовать систему охранного освещения объекта согласно пунктам 251, 253, 255, 256 Правил N 458.

В соответствии с приведенными пунктами Правил охранное освещение объекта должно состоять из основного и дополнительного освещения (п.251). Дополнительное охранное освещение предназначено для улучшения эксплуатационных качеств системы охранной телевизионной и расширения возможности визуального контроля. Оно должно включаться при

фиксации нарушения на соответствующем охраняемом участке в ночное время, а при плохой видимости и в дневное.

Система охранного освещения объекта должна обеспечивать: а) освещенность на уровне земли в горизонтальной плоскости или на уровне 0,5 метра от земли на одной стороне вертикальной плоскости, перпендикулярной к линии границы, не менее 0,5 люкс (в темное время суток); б) равномерно освещенную сплошную полосу шириной не менее 3 метров по периметру объекта; в) возможность автоматического включения дополнительных источников света на отдельных зонах охраняемой территории (периметра) при срабатывании системы охранной сигнализации; г) ручное управление аппаратурой освещения из помещения охраны; д) совместимость с техническими средствами системы охранной сигнализации и системы охранной телевизионной. Сеть охранного освещения по периметру и на территории объекта должна разделяться на самостоятельные участки в соответствии с зонами системы охранной сигнализации и (или) зонами наблюдения системы охранной телевизионной. Она должна подключаться к отдельной группе распределительного щита, расположенного в помещении охраны, закрытого на замок и оборудованного охранной сигнализацией.

Из пункта 7.9 акта проверки от 22.11.2018 N 81000/9/1-1577 усматривается, в нарушение вышепоименованных пунктов Правил N 458 система охранного освещения не соответствует требованиям.

Факт отсутствия на объекте ТЭК СП "Хабаровская ТЭЦ-2" дополнительного охранного освещения предназначено для улучшения эксплуатационных качеств системы охранной телевизионной и расширения возможности визуального контроля установлен управлением в ходе проверки и отражен в акте проверки.

Доказательств, подтверждающих наличие на объекте ТЭК дополнительного охранного освещения в соответствии с пунктами 251, 253, 255, 256 Правил N 458 материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о законности пункта 12 оспариваемого предписания.

Довод апеллянта об отсутствии оснований для проведения выездной проверки со ссылкой на пункты 38, 41 Правил N 1067 аналогичен доводу, изложенному в суде первой инстанции, отклоненному в связи с как на ошибочным толкованием приведенных норм.

Согласно пункту 38 Правил в случае если при документарной проверке не представляется возможным удостовериться в полноте и достоверности сведений, содержащихся в имеющихся в распоряжении органа государственного контроля (надзора) документах субъекта (объекта) топливно-энергетического комплекса, а также оценить соответствие деятельности субъекта ТЭК и состояния безопасности объекта ТЭК требованиям обеспечения безопасности без проведения соответствующего мероприятия по контролю (надзору), проводится выездная проверка.

В период с 06.11.2018 по 09.11.2018 проведена документарная проверка, в ходе которой изучены представленные и находящиеся в наличии в отделе государственного контроля документы, и в период с 12.11.2018 по 22.11.2018 выездная проверка объекта ТЭК.

При этом согласно плану плановых проверок на 2018 год в графе "форма проведения проверки" указано - "документарная и выездная", в связи с чем, доводы заявителя об отсутствии оснований для проведения выездной проверки неосновательные.

Согласно подпунктам "а", "в" пункта 61 Правил N 1067 уполномоченный представитель субъекта ТЭК при проведении проверки имеет право давать пояснения (объяснения) по вопросам, относящимся к предмету проверки; знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также об отдельных действиях должностных лиц органа государственного контроля (надзора)

Акт проверки составлен 22.11.2018, вручен директору филиала "Хабаровская теплосетевая компания" АО "ДГК" 26.11.2018. Заявитель в соответствии с пунктом 61 Правил N 1067 не был лишен возможности реализовать свое право на представление возражений или выразить несогласие с результатами контрольного мероприятия в акте проверки. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно подпункту "л" пункта 45 Правил N 1067, должностное лицо органа государственного контроля (надзора) при проведении проверки обязано осуществлять запись о проведении проверки в журнале учета проверок при его наличии.

Отсутствие записи о проведенной проверке в журнале учета проверок не свидетельствует о грубом нарушении порядка проведения проверки и оформлении результатов проверки, в силу чего не влечет признание оспариваемого предписания недействительным.

Оценив в совокупности, установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального права, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.10.2019 по делу N А73-22812/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.А. Мильчина Е.А. Швец