Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2020 г. N 01АП-11563/19

г. Владимир

15 января 2020 г.

Дело N А43-28188/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13.01.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.01.2020.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белякова Е.Н.,

судей Волгиной О.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первая Водная Компания" (ОГРН 1167746339177, ИНН 7733278257)

на определение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.11.2019 по делу N А43-28188/2019 о прекращении производства, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Первая Водная Компания" о признании общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" (ОГРН 1125257006797, ИНН 5257132054) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" - Адейкина О.В., доверенность от 09.01.2018, сроком действия пять лет.

Изучив материалы дела, выслушав представителя общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро", Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Первая Водная Компания" (далее - ООО "Первая Водная Компания") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" (далее - ООО "СтройГидро", должник) несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства по признакам отсутствующего должника в связи с наличием просроченной свыше трех месяцев задолженности в сумме 1 522 201,00 руб., возникшей по договору N 49-СОД от 30.11.2015, установленной решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 по делу N А40-154684/2018, из которой 15 475,00 руб. - сумма основного долга и 1 506 726,00 руб. - неустойка.

Определением от 05.11.2019 суд первой инстанции в удовлетворении заявления о признании общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" (ИНН 5257132054, ОГРН 1125257006797) несостоятельным (банкротом) по признакам отсутствующего должника отказал, производство по делу прекратил.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Первая Водная Компания" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 05.11.2019 и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не применен закон, подлежащий применению, а именно статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, как указывает заявитель апелляционной жалобы, решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 по делу N А40-15684/2018 с ООО "СтройГидро" в пользу ООО "Первая водная компания" была взыскана неустойка в сумме 1 506 726,00 руб. по договору N 49-СОД от 30.11.2015, а также судебные расходы в сумме 15 475,00 руб. по уплате государственной пошлины.

Решение суда вступило в законную силу 21 января 2019 и до настоящего времени не исполнено, возбуждено исполнительное производство 18 апреля 2019 г.

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 12 апреля 2018 г. по делу N А05-11175/2016 произведено процессуальное правопреемство по исполнительному листу серии ФС N 013861493 от 30.01.2018, выданному Арбитражным судом Архангельской области по делу N А05-11175/2016.

ООО "СтройГидро" заменено на его процессуального правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "НижСпецСтрой" в части требований о взыскании неустойки.

23 ноября 2018 г. в ЕГРЮЛ по заявлению генерального директора должника Ивленкова В.В. внесена запись о недостоверности сведений о единоличном исполнительном органе.

Платежным поручением N 168 от 06.08.2019 ООО "НижСпецСтрой" погасило конкурсному кредитору основной долг в сумме 15 475,00 руб.

Полученные от ООО "НижСпецСтрой" денежные средства в размере 15 475,00 руб., по мнению заявителя апелляционной жалобы, не являются надлежащим исполнением обязательства должника, поскольку совершено в собственных интересах общества, которое безвозмездно либо по заниженной цене приобрело активы должника - дебиторскую задолженность администрации МО "Каргопольский мунимципальный район", и, препятствуя введению процедуры банкротства должника, стремиться избежать оспаривания конкурсным управляющим сделок, направленных на вывод активов должника в пользу ООО "НСС" (ООО "НижСпецСтрой"). У должника отсутствовало уполномоченное лицо, которое могло написать письмо от 25.12.2018, указанное в назначении платежа.

Таким образом, суд первой инстанции не применил положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не дал оценки действиям ООО "НижСпецСтрой", в действиях которого имеются явные признаки злоупотребления правом.

Погашение основного долга кредитору произведено при наличии иных кредиторов.

Заявитель считает ошибочным вывод суда об отсутствии признаков отсутствующего должника у ООО "СтройГидро".

Полагает, что суд ошибочно отнес бухгалтерский баланс за 2018 г., подписанный по доверенности супругой руководителя должника, отказавшегося от факта руководства должником, к налоговой отчетности. Баланс является формой бухгалтерской отчетности. Наличие в ЕГРЮЛ записи о недостоверности сведений о руководителе юридического лица исключает сдачу налоговой декларации по НДС, так как в силу пункта 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) указанная декларация предоставляется исключительно по телекоммуникационным каналам связи, удостоверяющий центр блокирует сертификат электронно-цифровой подписи руководителя, в отношении которого в ЕГРЮЛ внесены сведения о недостоверности. Невозможность сдачи налоговой декларации неизбежно ведет к приостановлению операций по банковским счетам (подпункт 1 пункта 3 статьи 76 НК РФ).

В материалы дела представителем должника представлены банковские выписки, из которых усматривается, что последняя банковская операция по расчетным счетам должника имела место 26 сентября 2018 г., то есть задолго до возбуждения дела о банкротстве должника.

Полагает, что получение почтовой корреспонденции, представление "нулевой" отчетности, равно как и направление в суд представителя с оплатой его услуг не за счет средств должника при отсутствии движения денежных средств по счетам, выплаты заработной платы работникам, совершения хозяйственных сделок нельзя признать ведением хозяйственной деятельности, так как в результате указанных действий у должника не изменяется объем гражданских прав и обязанностей.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о дате, времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.1aas.arbitr.ru, в соответствии с порядком, установленным в статье 121 АПК РФ.

При принятии определения арбитражный суд первой инстанции руководствовался статьями 4, 6, 7, 32, 33, 48, Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), статьями 184, 185, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходил из того, что предприятие сдает налоговую отчетность, имеется движение денежных средств по расчетным счетам, судебная и иная корреспонденция доходит до адресата, хозяйственная деятельность ведется, в связи с чем, признаков отсутствующего должника у ООО "СтройГидро" не имеется.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в соответствии с абз.4 пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве задолженность в сумме 1 506 726,00 руб. не может учитываться для определения признаков банкротства должника, поскольку является неустойкой, а сумма основного долга в размере 15 475,99 руб. погашена, что подтверждается копией платежного поручения N 168 от 06.08.2019.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствуют признаки банкротства должника ООО "СтройГидро", а также признаки отсутствующего должника.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 257 - 262, 265, 266, 270, 272 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и позицию, изложенную в отзыве на нее, заслушав представителя, Первый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона о банкротстве правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы, а также работник, бывший работник должника, имеющие требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда.

На основании пункта 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей (пункт 2 статьи 6 Закона о банкротстве).

Дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматривает арбитражный суд по месту нахождения должника - юридического лица или по месту жительства гражданина. Заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее чем пятьсот тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд (статья 33 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона о банкротстве, для определения наличия признаков банкротства должника учитываются размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате компенсации сверх возмещения вреда, обязательств по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия; размер обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды, подлежащие возмещению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.

Денежное обязательство представляет обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному, предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации, основанию (статья 2 Закона о банкротстве).

Судья отказывает в принятии заявления о признании должника банкротом, в том числе в случае нарушения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона (статья 43 Закона о банкротстве).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Первая Водная Компания" (далее - ООО "Первая Водная Компания", заявитель, кредитор) с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства по признакам отсутствующего должника в связи с наличием у должника просроченной свыше трех месяцев задолженности в сумме 1 522 201,00 руб., возникшей по договору N 49-СОД от 30.11.2015, установленной решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 по делу N А40-154684/2018, из которых 15 475,00 руб. - основной долг и 1 506 726,00 руб. - неустойка.

30 ноября 2015 г. между правопредшественником кредитора ООО "АКВАКРАТ-СТРОЙПРОЕКТ" и должником заключен договор N 49-СОД.

Предметом указанного договора являлся комплекс сооружений биологической очистки типа ЛОР-Р-700-М/18.2-12,9-2,5 по цене 28 872 000,00 руб. с НДС 18%.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2017 г. с должника в пользу правопредшественника кредитора взыскано 21 372 000,00 руб. задолженности по оплате поставленного товара.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2017 г. произведена замена истца на кредитора в порядке процессуального правопреемства, решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2017 г. оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2018 г. по делу N А40-154684/18-105-823 с должника в пользу общества с ограниченной ответственностью "Первая Водная Компания" взыскано 1 506 726,00 руб. неустойки по договору N 49-СОД от 30.11.2015, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 15 475 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 23 мая 2019 г. по делу N А43-10521/2019 прекращено производство по делу о банкротстве должника в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве

Заявление ООО "Первая водная компания" о признании общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства по признакам отсутствующего должника мотивировано тем, что основной долг в размере 21 372 000,00 рублей, взысканный решением Арбитражного суда города Москвы, был погашен ООО "СтройГидро" в полном объеме 01.12.2017. Однако, решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2018 по делу N А43-154684/2018 ООО "СтройГидро" до настоящего времени не исполнено.

Согласно расчету заявителя, задолженность ООО "СтройГидро" перед ООО "Первая водная компания" составляет 1 522 201,00 рубль, из которых 15 475,00 рублей - основной долг и 1 506 726,00 рублей - неустойка.

Также ООО "Первая водная компания" указывает на факт отсутствия у должника имущества, достаточного для возмещения расходов по делу о несостоятельности (банкротстве), что подтверждается определением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.05.2019 по делу N А43-10521/2019, а содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц в отношении ООО "СтройГидро" сведения о директоре Ивленкове В.В. являются недостоверными.

Коллегией судей установлено, что в материалах дела имеется копия платежного поручения N 168 от 06.08.2019, из которого следует, что ООО "НСС" произвело погашение задолженности в размере 15 475,00 рублей в адрес ООО "Первая водная компания" за ООО "СтройГидро" (т.2, л.д.4).

Таким образом, задолженность ООО "СтройГидро" перед ООО "Первая водная компания" составляет 1 506 726,00 рублей (неустойка).

В силу абз.4 пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве, для определения наличия признаков банкротства должника не учитываются подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде упущенной выгоды.

В соответствии с пар.2 главы XI Закона о банкротстве (статьи 227-230) в случаях, если гражданин - должник или руководитель должника - юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствует или установить место их нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

В ходе судебного разбирательства установлено, что согласно записи в Едином государственном реестре юридических лиц ООО "СтройГидро", сведения о директоре Ивленкове В.В. недостоверны (заявление физического лица о недостоверности сведений о нем) (л.д. 57, т.1). Вместе с тем Законом о банкротстве установлены и иные признаки, которые необходимы для установления отсутствующего должника, в частности, фактическое прекращение деятельности, отсутствие или невозможность установления места нахождения руководителя должника, отсутствие движения по счетам.

В ходе судебного разбирательства установлено, что предприятие сдает налоговую отчетность, имеется движение денежных средств по счетам, хозяйственная деятельность ведется.

Более того, как следует из копии решения N 5 участника ООО "СтройГидро" от 17 сентября 2018 г., Ивленков В.В. с 18 сентября 2018 г. снят с должности, на должность директора общества назначен Блха Петер (т.2, л.д.6).

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику арбитражный суд выносит одно из следующих определений: о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения; об отказе во введении наблюдения и об оставлении заявления без рассмотрения; об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

Определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве выносится арбитражным судом при отсутствии заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом в случае, если на дату заседания арбитражного суда по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с этим заявлением, удовлетворено или требование кредитора признано необоснованным, либо установлено отсутствие на дату подачи этого заявления хотя бы одного из условий, предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве.

Полно и всесторонне исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания ООО "СтройГидро" несостоятельным (банкротом) отсутствуют, в связи с чем, производство по делу прекращено.

Коллегией судей отклоняется как несостоятельный довод заявителя о том, что при вынесении судебного акта не применен Закон, подлежащий применению, а именно статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку доказательств злоупотребления правом со стороны должника ООО "СтройГидро" суду не представлено. ООО "НижСпецСтрой", которым, по мнению заявителя, суд не дал надлежащей оценки, к участию в деле не привлекалось.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд ошибочно пришел к выводу об отсутствии признаков отсутствующего должника у ООО "СтройГидро", отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Вступившее в законную силу определение Арбитражного суда Нижегородской области о прекращении производства по делу о банкротстве общества в связи с отсутствием у должника имущества в совокупности с записью в ЕГРЮЛ о недостоверности сведений о руководителе Общества не являются достаточными признаками отсутствующего должника.

Согласно пункту 1 статьи 227 Закона о банкротстве, при обращении с заявлением о признании должника банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника заявитель должен представить доказательства фактического прекращения деятельности должника, а также доказательства отсутствия руководителя должника, либо доказательства невозможности установления его местонахождения, что следует из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 01.06.2018 г. N 305-ЭС18-1779.

Исходя из изложенного, на заявителя возложена обязанность доказать совокупность приведенных выше условий для признания должника банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника.

Доказательства, подтверждающие фактическое прекращение деятельности, отсутствие или невозможность установления места нахождения руководителя должника, отсутствие движения по счетам и др. в материалы дела не предоставлены.

Возникновение или прекращение полномочий единоличного исполнительного органа Закон об обществах с ограниченной ответственностью не связывает с фактом внесения в Единый государственный реестр таких сведений.

Установлено, что решением участника ООО "СтройГидро" N 5 от 17.09.2018 Ивленков В.В. отстранен от должности директора общества с 18.09.2018, с 19.09.2018 на должность директора назначен Блха Петер.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, осуществляемой по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (т.1, л.д.56).

Все иные доводы заявителя апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции повторно проверил и считает подлежащими отклонению, как противоречащие материалам дела, установленным по делу фактическим обстоятельствам и не опровергающие выводов суда первой инстанции.

Обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 15 Информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения Арбитражными судами Главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" N 91 от 25.05.2005 при подаче апелляционной жалобы на определение государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.11.2019 по делу N А43-28188/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первая Водная Компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Беляков

Судьи

О.А. Волгина Е.А. Рубис