Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2020 г. N 09АП-73759/19

14 января 2020 г.

дело N А40-103064/19

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2019 г. (резолютивная часть от 03.10.2019 г.) по делу N А40-103064/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к ФГУП "ГВСУ N 7" (ОГРН 1023601583543)

третье лицо: ФКП "УЗКС МО РФ" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тришкин И.А. по доверенности от 26.06.2019,

от ответчика: Фатеева Н.Г. по доверенности от 09.01.2020,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (Заказчик) предъявило ФГУП "ГВСУ N 7" (Подрядчик) иск о взыскании неустойки за просрочку выполнения работы в размере 24 972 808,40 руб. по государственному контракту от 23.12.2016 N1617187375402554164000000.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 4 478 284,51 руб. за просрочку в оплате по государственному контракту от 23.12.2016 N 1617187375402554164000000.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 03.10.2019 г., изготовленным в полном объеме 16.10.2019 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично.

Суд взыскал с Министерства обороны Российской Федерации в пользу Федеральное государственное унитарное предприятие "ГЛАВНОЕ ВОЕННО- СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 7" неустойку в размере 4 258 695 руб. 62 коп., расходы по госпошлине в размере 43 165 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 4 л.д. 48).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 7" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 23 декабря 2016 г. N 1616187375482090942000000 на завершение работ по объекту: "Строительство здания для размещения комплекса технических средств обучения и подготовки авиационного персонала" на аэродроме "Балтимор" г. Воронеж (шифр объекта 28/173) (далее - Контракт).

Пунктом 3.1 Контракта определена его цена, которая составляет 139 370 152 руб.

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

Вместе с тем, согласно п. 5.1. Контракта, дата начала работ - дата вступления Контракта в силу (то есть 23.12.2016).

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ: выполнение строительно-монтажных работ - 26 декабря 2016 г.; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 20 марта 2017 г.

Ответственность за нарушение срока окончания работ предусмотрена п.п. 18.3., 18.4. Контракта, согласно которым в случае нарушения сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки за каждый факт просрочки. В случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

В обоснование своего требования истец сослался на то обстоятельство, что в установленные сроки работы по Контракту Генподрядчиком не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно представленному расчету истцом неустойка за просрочку выполнения работы составляет 24 972 808,40 руб.

Минобороны России в адрес Федерального государственного унитарного предприятия "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 7" была направлена претензия исх. от 15 октября 2018 N212/6/4195 с требованием уплаты штрафных санкций по Контракту, однако требования истца были оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Так, Истец в обоснование начисления неустойки в соответствии с п. 18.3., 18.4. Контракта ссылается на не подписание в срок Итогового Акта.

Между тем само по себе подписание итогового акта не является работой (строительством объекта) за нарушение срока выполнения которой условиями Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, учитывая, что фактически работы ответчиком выполнены в полном соответствии с условиями Контракта. Также подписание итогового акта не относится к определенному пунктами, 2.1. Контракта термину "Работы".

Подписание итогового акта не является обязательством в смысле статьи 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом спорным Контрактом не предусмотрена ответственность за не подписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство ответчика, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта.

В силу п.2.1. Контракта Государственный заказчик (т.е. Истец) осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик (т.е. Ответчик) осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в т.ч. раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - Работы).

Государственный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Генподрядчиком работы (п.2.4 Контракта).

Оплата выполненных Генподрядчиком строительно-монтажных работ производится Государственным заказчиком в течение 20 банковских дней после предоставления Государственному заказчику оформленных Заказчиком и Генподрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3 и Акта о приемке выполненных работ (услуг) (Приложение N 4 к Контракту), оригиналов счета и счета- фактуры (п.4.3. Контракта).

Обеспечение финансирования Работ по Контракту в соответствии с условиями Контракта является обязанностью Государственного заказчика (п.6.2.1 Контракта).

Кроме того, согласно п. 2.5. Контракта, Истец в целях обеспечения выполнения Работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с ответчиком, передал исполнение функций, определенных в разделе 7 Контракта, ФКП "УЗКС МО РФ" (Заказчик), которое действует от имени истца (за исключением обязанности по финансированию и оплате выполненных Работ).

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст.702 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (ст.746 ГК РФЫ).

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ (ст.718 ГК РФ).

Пунктом 7.1.7 Контракта закреплена одна из функций Заказчика: оказание содействия Генподрядчику в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Контракта.

По состоянию на 27.12.2016 (т.е. спустя четыре дня после заключения Контракта) ФГУП "ГВСУ N 7" выполнило работы на сумму 43 501 916,53 руб., что подтверждается двусторонне подписанными актами по формам N КС-2 и КС-3, однако, в нарушение условий Контракта, их оплата Государственным заказчиком произведена лишь 04.09.2017.

При этом при производстве Ответчиком работ по Контракту неоднократно возникали вопросы (в том числе отсутствие финансирования со стороны Истца), требующие незамедлительного оказания содействия со стороны Истца, которое последний не оказывал, что привело к просрочке исполнения обязательств Ответчиком исключительно по вине Истца.

Полное отсутствие финансирования Контракта со стороны Истца не позволяло Ответчику произвести расчет с субподрядными и энергоснабжающими организациями по договорам технологического присоединения, подписать итоговый акт выполненных работ в установленные Контрактом сроки, а также передать объект балансодержателю, о чем Истцу так же неоднократно сообщалось.

Так Письмом от 17.01.2017 N 64/172 Ответчик сообщил о проблемных вопросах сдачи в эксплуатацию здания тренажера "Балтимор" (шифр 28/173): Ответчиком завершено строительство объекта "Здание для размещения комплекса технических средств обучения и подготовки авиационного персонала на аэродроме "Балтимор", в ходе работы комиссии по приемке объекта в эксплуатацию начальник ОП "Воронежское" АО "ГКУ ЖКХ" отказался подписывать акты приемки законченного строительством объекта по форме N КС-14 до оплаты в сумме 1 146117,13 руб. тепловую энергию. При этом требующие специального температурного режима авиационные тренажеры установлены в декабре 2015, эксплуатируется и ведется обучение летного персонала с апреля 2015, акт передачи во временное санитарное и эксплуатационное содержание по I этапу объекта (здание) подписан в декабре 2015. Средства на содержание эксплуатируемого объекта сводным сметным расчетом не предусмотрены. В связи с чем Ответчик просил сообщить источник и сроки компенсации затрат на содержание эксплуатируемого и ранее переданного в эксплуатацию содержание объекта.

Письмами от 01.02.2017 N 64/570, от 14.02.2017 N 64/882 о погашении кредиторской задолженности по объекту, подлежащему вводу в эксплуатацию, с шифром 28/173 Ответчик сообщал о выполненных первым работах на сумму 43,5 млн. руб. (разработана проектная документация, получены положительное заключение Государственной экспертизы Минобороны России технической и сметной частей и разрешение на ввод от 30.12.2016 N 36-36302000-746-2016-153) и что полное отсутствие финансирования со стороны Государственного заказчика по Контракту не позволяет произвести расчет с субподрядными и энергоснабжающими организациями по договорам технологического присоединения, подписать итоговый акт выполненных работ в установленные Контрактом сроки, а также передать объект балансодержателю.

Письмом от 14.02.2017 N 64/882 о погашении кредиторской задолженности по объекту, подлежащему вводу в эксплуатацию, с шифром 28/173, Ответчик сообщал, что представители АО "Оборонэнерго" и АО "ГУЖКХ" отказываются от подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме N КС-14 до погашения задолженности, что невозможно ввиду отсутствия финансирования со стороны Истца. Ответчик сообщал Истцу, что Данные обстоятельства не позволяют подписать итоговый акт выполненных работ в установленные Контрактом сроки, а также передать объект балансодержателю.

Письмом от 17.02.2017 N 64/1029 также сообщалось, что представители АО "Оборонэнерго" и АО "ГУЖКХ" отказываются от подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме N КС-14 до погашения задолженности. АО "ГУЖКХ" требует оплату в сумме 1,2 млн. руб. за отопление эксплуатируемого конечным пользователем Объекта. Субподрядные организации выставили претензии Ответчику по расчетам за выполненные работы на общую сумму 42 млн.руб. Стоимость договора на технологическое присоединение с АО "Оборонэнерго" составляет 27,5 млн.руб. Акт о выполнении технологического присоединения подписан всеми сторонами, включая ТУ ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России". АО "Оборонэнерго" предъявило к ФГУП "ГВСУ N7" как к плательщику иск о взыскании платы на сумму 49,8 млн. руб. В целях расчета за выполненные работы с субподрядными организациями, подписания итогового акта выполненных работ в установленные Контрактом сроки и передачи объекта балансодержателю Ответчик просил Заказчика произвести погашение существующей кредиторской задолженности перед Ответчиком по Контракту и осуществлять его дальнейшее финансирование по мере предъявления выполненных работ для завершения взаиморасчетов с субподрядными и энергоснабжающими организациями по договорам технологического присоединения.

Письмом от 27.04.2017 N 64/2436 Ответчик просил подписать направленное еще в январе 2017 письмом от 20.01.2017 N 64/277 дополнительное соглашение к Контракту, которое на 27.04.2017 еще не подписано вопреки утвержденному Департаментом строительства Минобороны России протоколом совещания от 04.04.2017 N Вр000, согласно которому ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" должно было в срок до 07.04.2017 оформить установленным порядком дополнительное соглашение об изменении реквизитов счетов для производства оплаты выполненных работ по объекту с шифром 28/173. Не подписание данного соглашения и не поступление его в адрес ФГУП "ГВСУ N 7" привело к срыву сроков завершения работ по Контракту, в том числе не позволило выполнить оплату по договору технологического присоединения. В связи с чем Ответчик повторно просил ускорить направление ему Заказчиком подписанного дополнительного соглашения.

Таким образом, у Ответчика отсутствовала фактическая возможность выполнения работ в предусмотренные Контрактом сроки.

Исходя из Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года), при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика.

Пунктами 2.1, 6.2.1 Контракта установлена обязанность Государственного заказчика обеспечить финансирование работ по Контракту в соответствие с условиями Контракта.

Согласно п. 8.2.1 Контракта на Генподрядчика возлагается обязанность выполнить Работы без превышения лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на соответствующий год.

Согласно п. 3.2. Контракта, принятие Государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями настоящего Контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов РФ, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Учитывая изложенное Заказчиком в нарушение п. 1 ст. 740 ГК РФ не исполнено обязательство по созданию Генподрядчиком необходимых условий для выполнения работ и допущена просрочка исполнения встречных обязательств по Контракту, что повлекло невозможность выполнения Ответчиком работ в установленные Контрактом сроки.

В соответствии с п. 4.1. Контракта определено, что оплата осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета, в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты работ на 2017 год.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора - заказчика.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных первоначальных исковых требований.

При этом Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 4 478 284,51 руб. за просрочку в оплате по государственному контракту от 23.12.2016 N 1617187375402554164000000.

В соответствии с п.3.1. Контракта цена Контракта составляет 139 370 152 руб., в т.ч. НДС 18% - 21 259 853,69 руб.

В силу п.2.1. Контракта по Контракту Государственный заказчик (т.е. Истец) осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик (т.е. Ответчик) осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в т.ч. раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - Работы). Государственный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Генподрядчиком работы (п.2.4 Контракта).

Оплата выполненных Генподрядчиком строительно-монтажных работ производится Государственным заказчиком в течение 20 банковских дней после предоставления Государственному заказчику оформленных Заказчиком и Генподрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3 и Акта о приемке выполненных работ (услуг) (Приложение N 4 к Контракту), оригиналов счета и счета- фактуры (п.4.3. Контракта).

Обеспечение финансирования Работ по Контракту в соответствии с условиями Контракта является обязанностью Государственного заказчика (п.6.2.1 Контракта).

Установлено, что в нарушение п. 4.3 Контракта Государственным заказчиком допущено нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Согласно п. 18.10 Контракта в случае просрочки исполнения Государственным заказчиком обязательства по расчету за выполненные Работы, предусмотренного Контрактом, Генподрядчик вправе требовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размере 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ от размера просроченного платежа за выполненные работы за каждый факт просрочки.

Истцом в соответствии с п.18.10 Контракта заявленный размер неустойки за просрочку оплаты выполненных работ составляет 4 478 284,51 руб.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Между тем, исходя из условий контракта, размер неустойки определяется ставкой рефинансирования на дату оплаты, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно взыскал по встречному иску с ответчика в пользу истца неустойку в размере 4 258 695 руб. 62 коп.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2019 г. (резолютивная часть от 03.10.2019 г.) по делу N А40-103064/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк