Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2020 г. N 18АП-18380/19

г. Челябинск

20 января 2020 г.

Дело N А47-12984/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Матвеевой С.В.,

судей Забутыриной Л.В., Румянцева А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чомаевой А.Т.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Развитие" на определение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.10.2019 по делу N А47-12984/2018.

В судебное заседание явились представители:

публичного акционерного общества "Тулачермет" - Макеева Т.В. (паспорт, доверенность от 18.10.2019 N 1040, копия диплома о высшем образовании);

общества с ограниченной ответственностью "Развитие" - Шиндина М.Е. (паспорт, доверенность от 20.19.2019, копия диплома о высшем образовании).

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 15.01.2019 (резолютивная часть от 29.12.2018) в отношении акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" (далее - АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Сероглазов Руслан Равильевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсант" N 4 от 12.01.2019.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 14.05.2019 должник признан банкротом с открытием процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Ковалев Игорь Владимирович (далее - конкурсный управляющий Ковалев И.В.).

12.02.2019 публичное акционерное общество "Тулачермет" (далее - ПАО "Тулачермет", кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" суммы задолженности в размере 46 387 550 руб. 30 коп., в том числе: убытки 42 056 566 руб. 10 коп. и неустойка 4 330 984 руб. 20 коп. (с учетом принятых уточнений от 25.07.2019).

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 31.10.2019 (резолютивная часть от 21.10.2019) заявление удовлетворено, в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование ПАО "Тулачермет" в сумме 46 387 550 руб. 30 коп., из которых 42 056 566 руб. 10 коп. - убытки, 4 330 984 руб. 20 коп. - неустойка.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Развитие" (далее - ООО "Развитие") обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

По мнению апеллянта, судом не применены положения статьи 394 ГК РФ, что привело к двойной ответственности должника за одно и тоже нарушение. Определением от 31.11.2019 признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов требования, связанные с неисполнением надлежащим образом обязательств по поставке вагонопрокидывателя по договору поставки от 25.02.2015 - неустойка в сумме 3 767 075 руб. 61 коп. и убытки в виде расходов на устранение недостатков поставленного оборудования в сумме 4 996 012 руб. 56 коп. Договором сторон не предусмотрено взыскание убытков, причиненных непоставкой товара сверх неустойки, и применению подлежат общие нормы о соотношении неустойки и убытков, установленных пунктом 1 статьи 394 ГК РФ. Следовательно, убытки с должника подлежали взысканию только в сумме не покрытой неустойкой. Между тем, сумма взысканных судом убытков не была уменьшена на сумму взысканной неустойки, что свидетельствует о не применении судом первой инстанции нормы, подлежащей применению. Таким образом, судом необоснованно взысканы убытки в сумме 3 767 075 руб. 61 коп. и применена к должнику двойная ответственность за одно нарушение. Кроме того, определением от 31.11.2019 признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов требования, связанные с просрочкой исполнения обязательств по поставке спекательных тележек в количестве 46 штук по договору поставки N 58/1688 от 23.06.2017: неустойка за в сумме 563 908 руб. 59 коп.; убытки в виде разницы между стоимостью товаров в договоре и приобретенными взамен товарами в сумме 8 748 840 руб. 96 коп; убытки, вызванные необходимостью приобретения дополнительного объема железно-рудных окатышей в сумме 28 311 712 руб. Таким образом, судом первой инстанции необоснованно взысканы убытки в сумме 563 908 руб. 59 коп. и применена к должнику двойная ответственность за одно нарушение.

Как указывает податель жалобы, судом не применены положения статей 171, 172 НК РФ и неправильно применены положения статьи 15 ГК РФ, что привело к взысканию в составе убытков в сумме 8 748 840 руб. 96 коп., вызванных не поставкой части товаров по спецификации N 3 к договору N 58/1688 от 23.06.2017, налога на добавленную стоимость в сумме 1 334 568 рублей. Кредитор не согласен с судебным актом в части взыскания в качестве убытка суммы НДС, уплаченной ПАО "Тулачермет" при приобретении тележек. Так, исходя из имеющейся в материалах дела информации, ПАО "Тулачермет" применяет общую систему налогообложения, доказательств иного в материалы дела не представлено. ПАО "Тулачермет" не представлено доказательств, что НДС по товарам, приобретенным у ООО "Механоремонтный комплекс", не подлежал возмещению. Следовательно, суммы НДС не подлежат включения в состав убытков, как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

Согласно доводам жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства, имеющие значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Так, в качестве убытков взыскана разница между стоимостью агломерата, который мог бы быть произведен кредитором самостоятельно и стоимостью приобретенных железно-рудных окатышей. В определении о включении в реестр требований кредитора с упущенной выгодой необходимо указывать на особый характер включенных в реестр требований, что не было сделано судом первой инстанции. Таким образом, судом неверно определен характер взыскиваемых убытков, и не применены положения пункта 3 статьи 12 Закона о банкротстве, что свидетельствует о недоказанности обстоятельств, который суд посчитал установленными. Кроме того, по мнению заявителя, судом неверно применены положения статьи 15 ГК РФ. Так, стоимость приобретенных окатышей взята с учетом НДС, что является необоснованным. ООО "Развитие" также считает, что кредитором не был доказан размер причиненных убытков. Вывод суда о размере убытков сделан исключительно на расчетах, предоставленных кредитором и не подтвержден материалами дела. Так, расчет себестоимости окатышей сделан на основании плановых показателей на декабрь 2018 года, при этом доказательства оказанных в нем данных (стоимость расходных материалов, труда рабочих, и иных затрат) в материалы дела не представлено. Справки по расходу сырья, шихтовые рапорты представлены за период с 15.12.2018 по 31.12.2018, между тем расчет использованного сырья за спорный период с 15.12.2018 по 23.12.2018 в материалах дела отсутствует и к заявлению кредитора, а также его письменным пояснениям не приложен. Справки по расходу сырья и шихтовые рапорты за иные периоды на представлены, в связи с чем установить количество подлежащих использованию количества окатышей и агломерата не представляется возможным. Также в материалы дела не представлены технологические карты либо иные технические документы, описывающие технологию производства чугуна, из которых бы следовали данные о количественных показателях подлежащих использованию окатышей и агломерата, а также норм их угара и остатков. При этом, по расчетам кредитора для производства 1 тонны чугуна использовалось приблизительно 1,581 и 1,595 тонн окатышей и агломерата без учета веса иных компонентов, что представляется сомнительным.

На основании изложенного, податель апелляционной жалобы просит определение 31.10.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Отзыв ПАО "Тулачермет" на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела (статья 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы поддержал доводы жалобы в полном объеме, просил определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ПАО "Тулачермет" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно заявлению кредитора, АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" (поставщик) и ПАО "Тулачермет" (покупатель) заключен договор поставки N 58/574/53304 от 25.02.2015 (далее - договор) (т. 1 л.д. 16-20), по условиям которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя продукцию производственно-технического назначения индивидуального назначения, а покупатель обязуется принять эту продукцию и оплатить ее на условиях настоящего договора.

В соответствии с дополнительным соглашением от 10.08.2016 (т. 1 л.д. 23- 25) к спецификации N 1 от 19.02.2015 (т. 1 л.д. 21-22) к договору, поставщиком в адрес покупателя должна быть поставлена следующая продукция: вагоноопрокидыватель ВПБ-100 в количестве 1 шт. стоимостью 183 653 020 руб. и вагонотолкатель ТП-25П в количестве 1 шт. стоимостью 72 346

980 руб.

По условиям дополнительного соглашения для учета в процессе поставки

вышеуказанное оборудование разбивается на товарно-платежные комплексы (далее - ТПК).

Как указал кредитор, должником допущены нарушения условий указанного договора, выразившиеся в просрочке поставки отдельных ТПК оборудования, а также в поставке товара, не соответствующего требованиям по качеству.

Согласно пункту 2.1 договора, продукция поставляется (передается) в сроки, указанные в спецификации, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с дополнительным соглашением к спецификации N 1 от 19.02.2015 и дополнительному соглашению от 21.07.2015 к договору поставки, срок поставки продукции определен как август-октябрь 2016 года с правом досрочной поставки, при этом таблицами 1 и 2 спецификации установлены даты отгрузки конкретных ТПК.

Пунктом 9.2 договора поставки N 58/574/53304 от 25.02.2015 установлена ответственность поставщика за несвоевременную поставку продукции в виде пени в размере 0,04% от стоимости несвоевременно поставленной продукции за

каждый день, просрочки до полного исполнения своей обязанности. При этом, максимальный размер начисленной по данному основанию неустойки не должен превышать 3% стоимости несвоевременно поставленной продукции. Таким образом, исходя из представленного кредитором расчета пени (т. 2 л.д. 69), сумма начисленной в соответствии с пунктом 9.2 договора поставки пени за несвоевременную поставку должником оборудования, составила 3 767 075 руб. 61 коп. Расчет пени произведен с даты после договорной даты поставки и до дат фактической поставки, указанных в сопроводительных документах (т. 1 л.д. 28-38).

Согласно пункту 4.1 договора поставки, поставщик гарантирует покупателю соответствие поставляемой продукции законодательству Российской Федерации о техническом регулировании, требованиям промышленной безопасности, установленным федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности, стандартам, ТУ и техническому заданию, а также условиям, указанным в спецификации к договору, при соблюдении покупателем условий транспортирования, складирования, хранения, монтажа и эксплуатации.

В соответствии с пунктом 6.12 договора поставки, приемка продукции по

качеству осуществляется в процессе монтажа и пуско-наладочных работ.

Фактом приемки продукции по качеству является подписание трехстороннего акта выполнения пуско - наладочных работ между покупателем, подрядной организацией и поставщиком.

Как указал кредитор, акт выполнения пуско-наладочных работ в отношении вагонного вагоноопрокидывателя до настоящего времени сторонами не подписан, поскольку в ходе проведения приемочных испытаний поставленного оборудования ПАО "Тулачермет" неоднократно выявлялись недостатки, устранение которых осуществлялось силами и за счет покупателя.

Так, согласно протоколу технического совещания по работе разгрузочного комплекса N 9 от 17.11.2017, подписанному представителями обеих сторон, и утвержденному главным инженером ПАО "Тулачермет" Федоренко Д.В. (т.1, л.д.42-43), для обеспечения надежной работы разгрузочного комплекса и сокращения времени для технического обслуживания, ПАО "Тулачермет" было инициировано выполнение ряда работ (пункт 7 протокола). Согласно особому мнению АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" к протоколу, поставщик не возражал против выполнения поименованных в пункте 7 работ исходя из опыта эксплуатации аналогичного оборудования.

16.03.2018 по итогам проведения приемочных испытаний БВО, сторонами подписан протокол технического совещания, в соответствии с которым, в связи необходимостью устранения выявленных при приемочных испытаниях недостатков БВО, приняты следующие решения: составить, рассмотреть и согласовать дорожную карту устранения замечаний с указанием сроков и ответственных исполнителей; обеспечить выполнение мероприятий, указанных в дорожной карте устранения замечаний.

В октябре 2018 года в соответствии с дорожной картой и протоколом технического совещания N 9 от 17.11.2017 ответственными подразделениями ПАО "Тулачермет" были выполнены работы по устранению недостатков оборудования (том 1 л.д. 45-47).

Общая стоимость выполненных работ составила 4 130 730 руб. 42 коп.

Кроме того, для выполнения указанных работ силами кредитора изготовлены детали вагоноопрокидывателя, себестоимость которых составила 710 333 руб. 73 коп., что подтверждается калькуляцией себестоимости деталей Вагоноопрокидывателя (т.1, л.д.55-57). Для выполнения работ по акту N 150 от 26.10.2018 использованы материалы стоимостью 154 948 руб. 41 коп.

Таким образом, общая стоимость работ и материалов, которые были проведены и использованы кредитором для устранения недостатков поставленного оборудования, составила - 4 996 012 руб. 56 коп.

Кроме того, 23.06.2017 между АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" (поставщик) и ПАО "Тулачермет" (покупатель) также заключен договор поставки N 58/1688 (т. 1 л.д. 58-62), по условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар в соответствии с условиями договора.

В силу пункта 1.2 договора конкретное наименование и количество товара, ассортимент, цена, срок и порядок поставки, сроки и порядок оплаты товара согласовываются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью/приложениями договора.

Как указал кредитор, в рамках данного договора поставщиком допущены нарушения сроков поставки по спецификациям N 2 и N 3.

Согласно спецификации N 2 от 23.06.2017 к указанному договору N 58/1688 от 23.06.2017, стороны договорились о поставке чаши шлаковой в количестве 8 шт. на общую сумму 9 345 600 руб. (включая НДС). Цена единицы товара (включая НДС) составляет 1 168 200 руб.

Срок поставки 6 единиц товара согласован на август 2017 года, 2 единиц - на сентябрь 2017 года. В согласованный срок товар АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" поставлен не был.

Поскольку последним днем исполнения обязательства по поставке 6 единиц товара является 31.08.2017, просрочка поставки указанной партии товара исчисляется с 01.09.2017.

В соответствии с пунктом 4.7 договора, поставщик считается исполнившим обязанность по поставке товара покупателю при доставке товара железнодорожным транспортом - с даты поступления товара на станцию назначения, о чем свидетельствует отметка (штемпель) на железнодорожной накладной.

Согласно штемпелю на железнодорожной накладной ЭО778633, товар в количестве 2 единиц поступил на станцию назначения 05.01.2018.

Согласно железнодорожной накладной ЭР723602, товар в количестве 3 единиц поступил на станцию назначения 26.02.2018.

Оставшаяся часть товара в количестве 3 единиц поставщиком до настоящего времени не поставлена. Общая стоимость непоставлеиного товара составляет 3 504 600 руб.

Таким образом, на 28.12.2018 просрочка поставки товара по спецификации N 2 к договору N 581688 от 23.06.2017 в количестве 1 единицы (поставка согласована на август 2017 года) составляет 483 дней, в количестве 2 единиц (поставка запланирована на сентябрь 2017 года) составляет 451 дней.

Согласно пункту 7.4 договора, виновная сторона обязана уплатить второй стороне сумму неустойки в течение 30 банковских дней с момента получения требования об уплате.

В соответствии с пунктом 7.2 договора, за передачу покупателю товара в количестве менее согласованного (недопоставку), просрочку передачи товара, поставщик обязуется уплатить покупателю по требованию последнего за каждое из указанных нарушений неустойку в виде пени в размере 0,01% от стоимости недостающего, несвоевременно переданного товара, но не более 3% от стоимости просроченного к поставке товара.

Согласно расчету кредитора (т. 1 л.д. 68), размер неустойки по спецификации N 2 составил 251 630 руб. 28 коп.

В соответствии со спецификацией N 3 от 23.06.2017 (т. 1 л.д. 69), к вышеуказанному договору N 581688 от 23.06.2017 поставщиком (должником) в адрес покупателя (кредитора) должна быть поставлена следующая продукция: тележки спекательные ТС-3,0 (без колосников и бортов) в количестве 89 шт. общей стоимостью 41 382 920 руб. 96 коп.

Согласно пункту 10 соглашения от 20.11.2017 (т. 1 л.д. 70), к спецификации N 3 от 23.06.2017, срок поставки товара по спецификации - не позднее 30.06.2018.

Должник обязанность по поставке тележек спекательных ТС-3,0 в количестве 46 шт. не исполнялась. Стоимость непоставленпого оборудования составила 21 388 925 руб. 44 коп.

Поскольку спецификацией N 3 от 23.06.2017 предусмотрена однократная поставка товара в указанный срок. Однако поставки тележек в количестве 46 штук произведено не было, что привело к нарушению графиков капитального ремонта агломерационной машины, поставки сырья и производственных графиков. Длительное неисполнение (более 4 месяцев) соответствующей обязанности со стороны поставщика, покупателем расценено как существенное нарушение им договора.

ПАО "Тулачермет" направило должнику претензию N 27пр/18-3139 от 19.11.2018 (т. 1 л.д. 71) о расторжении в одностороннем порядке договора поставки и спецификации N 3 от 23.06.2017 к договору поставки N 58/1688 от 23.07.2017 в редакции соглашения от 20.11.2017 в части поставки 46 штук тележек спекательных ТС-3,0 стоимостью 21 388 925 руб. 44 коп. с даты получения претензии.

Согласно почтовому уведомлению (т. 1 л.д. 72), претензия получена должником 27.11.2018 года.

Таким образом, с даты получения указанной претензии (27.11.2018) договор поставки N 58/1688 от 23.06.2017 в части поставки 46-ти тележек спекательных ТС-3,0, указанных в спецификации N 3 от 23.06.2017 к договору поставки в редакции соглашения от 20.11.2017, считается расторгнутым.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7.2 договора N 58/1688 от 23.06.2017, за нарушение сроков поставки товара поставщик обязан уплатить покупателю неустойку, которая согласно расчету кредитора по дату расторжения договора 26.11.2018 составила 312 278 руб. 31 коп.

Кредитор также указал, что в связи с неисполнением обязанности по поставке 46 шт. спекательных тележек ТС-3,0 и возникновением угрозы срыва планового ремонта агломашины N 2, ПАО "Тулачермет" было вынуждено закупить указанное оборудование у третьего лица.

Так, между ПАО "Тулачермет" и ООО "Механоремонтный комплекс" 27.09.2018 подписана спецификация N 8 к договору N МРК303832 от 18.07.2017, согласно которой ПАО "Тулачермет" приобрело спекательные тележки ТС-3,0 в количестве 36 шт. по цене 600 000 руб./шт. (без НДС), взамен не поставленных АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ".

Указанная продукция по спецификации N 8 к договору N МРК303832 от 18.07.2017 поставлена ООО "Механоремонтный комплекс" в период с 02.12.2018 по 24.12.2018, что подтверждается товарными накладными и приходными ордерами (т. 1 л.д. 75-88).

Разница в цене за единицу товара между согласованной в договоре с АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" и ценой по совершенной взамен сделке составила: 600 000 - 394 048 = 205 952 (руб.) за штуку.

Общая разница за 36 шт. спекательных тележек, приобретенных взамен непоставленных АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ", с учётом НДС составила 8 748 840 руб. 96 коп.

Нарушение поставщиком сроков поставки спекательных тележек привело также к причинению ПАО "Тулачермет" убытков в виде разницы между себестоимостью собственного железорудного сырья, производимого аломерационной печью и стоимостью железорудного сырья, приобретенного у ПАО "Михайловский ГОК" и используемого для производства чугуна в период с 15.12.2018 по 25.12.2018.

Так, 15.08.2018 в соответствии со сводной инвестиционной программой капитальных и текущих ремонтов металлургического, механического, энергетического оборудования, зданий и сооружений ПАО "Тулачермет" на 2018 год и на основании утвержденного графика ремонтов механического оборудования, на капитальный ремонт остановлена агломашина N 2, срок проведения ремонта - 120 суток (приказ N 1436 от 14.08.2018). Капитальный ремонт агломашины должен был быть завершен 13.12.2018.

Вместе с тем, ввиду нарушения АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" сроков поставки спекательных тележек и возникшей в связи с этим необходимостью заключения договоров поставки с иными поставщиками, сроки проведения капитального ремонта агломашины были увеличены. В соответствии с актом приемки агломашины N 2 из ремонта, агломашина находилась на капитальном ремонте более запланированного срока: с 08 часов 00 минут 15.08.2018 до 08 часов 00 минут 25.12.2018, т.е. 132 суток, срок ремонта был продлен по причине отсутствия спекательных тележек, подлежащих замене.

Ввиду непоставки должником до начала проведения ремонта основных частей агломашины, подлежащих замене (46 спекательных тележек), ПАО "Тулачермет" в целях завершения капитального ремонта агломашины в максимально короткий срок было вынуждено заключить договоры с иными поставщиками: ООО "Механоремонтный комплекс" (36 тележек), Zhongye Changtian International Engineering Co., Ltd, (10 тележек).

То есть, поставка оборудования - спекательных тележек, которые согласно спецификации N 3 и соглашению к ней, должен был поставить должник до 30.06.2018 года. Однако, поскольку поставка должником осуществлена не была, кредитор закупил данное оборудование у иных поставщиков, которые осуществили поставку в следующие сроки: 03.12.2018 - 7 штук, 06.12.2018 - 6 штук, 17.12.2018- 4 штуки, 18.12.2018 - 10 штук, 24.12.2018 - 17 штук, 29.12.2018 - 2 штуки, что подтверждается товарными накладным, приходными ордерами и таможенной декларацией на товар.

Таким образом, основной объем оборудования необходимого для планового ремонта агломерационной печи получен ПАО "Тулачермет" в период с 03.12.2018 по 24.12.2018, после чего ремонт агломашины фактически завершен 25.12.2018.

Количество агломерата, необходимого для производства чугуна в период планового ремонта агломерационной печи в течении 120 суток былозаготовлено и находилось в распоряжении ПАО "Тулачермет".

Ввиду нахождения агломашины на ремонте более запланированного срока (более 120 суток) в период с 15.12.2018 по 25.12.2018., в качестве железорудного сырья для производства чугуна ПАО "Тулачермет" использовались железорудные окатыши, поставка которых осуществлялась в указанный период ПАО "Михайловский ГОК", что подтверждается договором поставки (т. 1 л.д. 93-101) и ж/д накладными (т. 1 л.д. 102-123).

Таким образом, вынужденная замена железорудного сырья в составляющих продукции ПАО "Тулачермет" привела к возникновению у ПАО "Тулачермет" убытков в виде разницы между стоимостью непроизведенного агломерата по причине продления срока планового ремонта агломерационной печи и фактической стоимостью окатышей, используемых в спорный период для производства чугуна.

Стоимость приобретенных окатышей, используемых в качестве сырья вместо агломерата, составила 85 671 528 руб. 64 коп.

Стоимость недополученного агломерата по причине просрочки срока ремонта агломашины составляет: 10 471,40 т. х 5 477,76 = 57 359 816 руб. 06 коп.

Таким образом, разница между стоимостью агломерата, непроизведенного ПАО "Тулачермет" по причине продления срока ремонта печи в результате не поставки спекательных тележек, и стоимостью приобретенного взамен него железорудного сырья (окатышей), составила: 28 311 712 руб. 58 коп.

Указанная сумма, по мнению кредитора, является убытками ПАО "Тулачермет".

Поскольку все претензии кредитора об оплате начисленных неустоек и возмещению убытков должником оставлены без ответа и удовлетворения, а также в силу того, что в отношении должника введено банкротство, кредитор обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 46 387 550 руб. 30 коп., из которых: 42 056 566 руб. 10 коп. - убытки, 4 330 984 руб. 20 коп. - неустойка.

Признавая требования обоснованными, суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего исполнения должником обязательств по договорам поставки от 25.02.2015, 23.06.2017, не представлены доказательства наличия обоснованных сомнений в реальности отношений, положенных в основу кредиторского требования.

Оснований для отмены судебного акта не имеется в силу следующего.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Статья 71 Закона о банкротстве регламентирует порядок установления требований кредиторов в процедуре наблюдения для целей участия в первом собрании кредиторов.

В силу пункта 6 статьи 16, статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 23.07.2009 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" арбитражный суд независимо от заявления участвующими в деле лицами возражений должен оценить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договоров.

Требования кредитора основаны на ненадлежащем исполнении обязательств по договорам поставки.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 521 ГК РФ, установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Статья 469 ГК РФ определяет, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Как было указано ранее, договором N 58/574/53304 от 25.02.2015 предусмотрено, что поставляемое оборудование гарантируется на соответствие спецификации N1 и техническим предложениям на вагонотолкатель ТП -25П N 1-900462 ГП и на вагоноопрокидыватель ВБП-100 N1-190155 ТП на отсутствие дефектов в материале и в изготовлении в течении 36 месяцев после пуска в эксплуатацию, но не более 42 месяцев со дня отгрузки последнего грузового моста, согласно общим гарантийным условиям изготовителя при условии надлежащего хранения поставляемого оборудования покупателя.

В случае же выявления дефектов оборудования или технического несоответствия с условиями договора поставки в период гарантийного срока, поставщик обязуется устранить выявленные недостатки за свой счет или заменить неисправные детали новыми, а также продлить соответствующим образом срок гарантии.

В соответствии с пунктом 6.12 договора поставки приемка продукции по качеству осуществляется в процессе монтажа и пуско-наладочных работ. Фактом приемки продукции по качеству является подписание трехстороннего акта выполнения пуско - наладочных работ между покупателем, подрядной организацией и поставщиком.

Вместе с тем, в материалы дела не представлен подписанный сторонами акт выполнения пуско-наладочных работ в отношении вагонного вагоноопрокидывателя.

Согласно протоколу технического совещания по работе разгрузочного комплекса N 9 от 17.11.2017, подписанному представителями обеих сторон, и утвержденному главным инженером ПАО "Тулачермет", для обеспечения надежной работы разгрузочного комплекса и сокращения времени для технического обслуживания ПАО "Тулачермет" было инициировано выполнение ряда работ (пункт 7 протокола). Согласно особому мнению АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" к протоколу, поставщик не возражает против выполнения поименованных в пункте 7 работ исходя из опыта эксплуатации аналогичного оборудования (том 1 л.д. 42-46).

Факт поставки некачественного оборудования подтвержден должником.

Так, 16.03.2018 по итогам проведения приемочных испытаний БВО сторонами подписан протокол технического совещания, в соответствии с которым, в связи необходимостью устранения выявленных при приемочных испытаниях недостатков БВО, приняты соответствующие решения: составить, рассмотреть и согласовать дорожную карту устранения замечаний с указанием сроков и ответственных исполнителей, а также обеспечить выполнение мероприятий, указанных в дорожной карте устранения замечаний.

В октябре 2018 года в соответствии с дорожной картой и протоколом технического совещания N 9 от 17.11.2017 ответственными подразделениями ПАО "Тулачермет" были выполнены работы по устранению недостатков на сумму 4 130 730 руб. 42 коп. (т. 1 л.д. 48-52).

Кроме того, для выполнения указанных работ силами кредитора изготовлены детали вагоноопрокидывателя, себестоимость которых составила 710 333 руб. 73 коп., что подтверждается калькуляцией себестоимости деталей вагоноопрокидывателя. для выполнения работ по акту N 150 от 26.10.2018 использованы материалы стоимостью 154 948 руб. 41 коп.

Таким образом, общая стоимость работ и материалов, связанных с устранением недостатков поставленного оборудования составила 4 996 012 руб. 56 коп.

Доводы апеллянта о необоснованности требования ПАО "Тулачермет" о взыскании убытков в размере 4 996 012 руб. 56 коп. по договору поставки от 25.02.2015 отклоняются судом.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Бремя доказывания отсутствия вины должника в причинении ПАО "Тулачермет" убытков лежит на АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ". Вместе с тем, таких доказательств в материалы дела ни должником, ни конкурсным управляющим не представлено.

Доказательств нарушения покупателем правил пользования оборудованием или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы, приведших к возникновению выявленных дефектов, АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" также не представило.

Пунктом 1 статьи 520 ГК РФ предусмотрено, что если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 524 ГК РФ, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пунктом 1 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 2 статьи 393 ГК РФ возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

В результате ненадлежащего исполнения АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" обязательств по поставке товара и возникновением угрозы срыва планового ремонта агломашины N 2, ПАО "Тулачермет" приобрело у ООО "Механоремонтный комплекс" спекательные тележки ТС-3,0 в количестве 36 шт. по цене 600 000 руб./шт. (без НДС). Разница в цене за единицу товара между согласованной в договоре с АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" и ценой по совершенной взамен сделке составила 205 952 руб. Общая разница за 36 шт. спекательных тележек, приобретенных взамен непоставленных АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ", с учётом НДС составила: 8 748 840 руб. 96 коп. (205 952 х 36 х 1,18).

Доказательств того, что кредитор действовал недобросовестно или неразумно, и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению, в материалы дела не представлено.

С учетом того, что ПАО "Тулачермет" в материалы дела представлены достаточные и надлежащие доказательства по приобретению непоставленного товара у ООО "Механоремонтный комплекс", установлено наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательств и заключением замещающей сделки, факт приобретения сопоставимого товара по разумной цене в разумный срок, суд считает, что в соответствии со статьями 520, 524 ГК РФ кредитор вправе требовать взыскания с должника убытков в размере в виде разницы между стоимостью непроизведенного агломерата и фактической стоимостью окатышей, перерасходованных за период с 15.12.2018 по 23.12.2018 для производства чугуна в размере 28 311 712 руб. 58 коп.

Суд первой инстанции также обоснованно отметил, что ввиду нарушения АО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" сроков поставки спекательных тележек и возникшей в связи с этим необходимостью заключения договоров поставки с иными поставщиками, сроки проведения капитального ремонта агломашины были увеличены.

В соответствии с актом приемки из ремонта агломашины N 2, она находилась на капитальном ремонте более запланированного срока(132 суток), срок ремонта был продлен по причине отсутствия спекательных тележек, подлежащих замене.

Следовательно, ввиду непоставки должником до начала проведения ремонта основных частей агломашины, подлежащих замене (46 спекательных тележек), ПАО "Тулачермет" в целях завершения капитального ремонта агломашины в максимально короткий срок было вынуждено заключить договоры с иными поставщиками: Zhongye Changtian International Engineering Co., Ltd, (10 тележек), ООО "Механоремонтный комплекс" (36 тележек).

Поставка оборудования произведена в следующие сроки: 03.12.2018 - 7 штук, 06.12.2018 - 6 штук, 17.12.2018- 4 штуки, 18.12.2018 - 10 штук., 24.12.2018 - 17 штук, 29.12.2018 -2 штуки, что подтверждается товарными накладным, приходными ордерами и таможенной декларацией на товар.

Таким образом, основной объем необходимого оборудования получен ПАО "Тулачермет" в период с 03.12.2018 по 24.12.2018, после чего ремонт агломашины завершен 25.12.2018.

Ввиду нахождения агломашины на ремонте более запланированного срока в период с 15.12.2018 по 25.12.2018, в качестве железорудного сырья для производства чугуна, ПАО "Тулачермет" использовались железорудные окатыши, поставка которых осуществлялась в указанный период ПАО "Михайловский ГОК", что подтверждается договором поставки и ж/д накладными.

Как пояснил кредитор, для производства конечной продукции ПАО "Тулачермет" - чугуна, используются различные составляющие, в том числе агломерат, который производит кредитор самостоятельно при помощи агломерационной печи и окатыши, которые закупаются в ПАО "Михайловский ГОК. На период планового ремонта печи 120 суток, ПАО "Тулачермет" имело запас всех составляющих для производства чугуна, в том числе агломерат. Если в производство чугуна не используется агломерат, то в большей пропорции используются окатыши.

Поскольку плановый ремонт алгомерационной печи был более запланированного срока (120 суток) и ПАО "Тулачермет" в период с 15.12.2018 по 25.12.2018 не производило агломерат, а запас агломерата на плановый период ремонта печи был израсходован, то вынуждено было заменить агломерат окатышами, в результате чего, был произведен перерасход окатышей. Таким образом, вынужденная замена железорудного сырья привела к возникновению у ПАО "Тулачермет" убытков в виде разницы между стоимостью непроизведенного агломерата за период простоя печи на плановом ремонте и фактической стоимостью окатышей, используемых в указанный период для производства чугуна.

Согласно расчетам кредитора, в случае надлежащего исполнения поставщиком обязательств по поставке тележек и завершения капитального ремонта агломашины в установленный срок (13.12.2018) для производства чугуна в период с 15 по 23 декабря 2018 года было бы израсходовано 1 160,85 кг агломерата на тонну чугуна. Общее количество произведенного ПАО "Тулачермет" чугуна с 15 по 25 декабря 2018 года - 64 746,42 т. Объем недополученного агломерата составил 10 471,40 т. Таким образом, стоимость недополученного агломерата составила: 10 471,40 т х 5 477,76= 57 359 816 руб. 06 коп.

В свою очередь, перерасход окатышей, используемых в производстве чугуна за спорный период составил 11 434,9 т. Стоимость приобретенных окатышей, используемых в качестве сырья вместо агломерата, составила 11 434,9 т х 7 492,11 руб./т = 85 671 528,64 руб.

Тем самым, разница между стоимостью агломерата, не произведенного ПАО "Тулачермет" по вине должника и стоимостью приобретенного взамен него железорудного сырья (окатышей), составила: 28 311 712 руб. 58 коп. (85 671 528 руб. 64 коп. - 57 359 816 руб. 06 коп.).

Суд пришел к правомерному выводу о наличии причинно-следственной связи между неисполнением должником обязательств по поставке спекательных тележек, увеличением срока планового ремонта агломерационной печи, для которого используются спекательные тележки, и убытками кредитора в виде разницы стоимости приобретенного оборудования по замещающей сделке и стоимостью железорудного сырья перерасходованного кредитором для производства чугуна в период простоя агломерационной печи. Доказательств обратного конкурсным управляющим в материалы дела не представлено.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (пункт 1 статьи 394 Кодекса).

Пунктом 9.2 договора поставки N 58/574/53304 от 25.02.2015 установлена ответственность поставщика за несвоевременную поставку продукции в виде пени в размере 0,04% от стоимости несвоевременно поставленной продукции за каждый день, просрочки до полного исполнения своей обязанности. При этом, максимальный размер начисленной по данному основанию неустойки не должен превышать 3% стоимости несвоевременно поставленной продукции.

Согласно представленному расчету кредитора, размер неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 9.2 договора поставки, составляет 3 767 075 руб. 61 коп.

В нарушение пункта 7.4 договора N 58/1688 от 23.06.2017, виновная сторона обязана уплатить второй стороне сумму неустойки в течение 30 банковских дней с момента получения требования об уплате.

В соответствии с пунктом 7.2 договора N 58/1688 от 23.06.2017, за передачу покупателю товара в количестве менее согласованного (недопоставку), просрочку передачи товара, поставщик обязуется уплатить покупателю по требованию последнего за каждое из указанных нарушений неустойку в виде пени в размере 0,01% от стоимости недостающего, несвоевременно переданного товара, но не более 3% от стоимости просроченного к поставке товара.

Исходя из этого, размер неустойки, рассчитанной кредитором на дату введения наблюдения, составляет 563 908 руб. 59 коп.

Таким образом, общий размер неустойки за неисполнение обязательств по договорам поставки N 58/574/53304 от 25.02.2015 и N 58/1688 от 23.06.2017 составляет 4 330 984 руб. 20 коп.

Расчет неустойки проверен судом первой инстанции, признан обоснованным.

Перепроверив расчет кредитора, суд апелляционной инстанции также признает его арифметически верным.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии оснований для признания требования кредитора обоснованным в размере 46 387 550 руб. 30 коп. является верным.

Полагая, что причиненные ПАО "Тулачермет" убытки являются упущенной выгодой, ООО "Развитие" в апелляционной жалобе ссылается на включение дополнительных расходов на приобретение сырья в себестоимость продукции, что привело к ее увеличению и уменьшению размера прибыли, полученной ПАО "Тулачермет" в результате реализации конечного продукта.

Вместе с тем, суд апелляционной обращает внимание, что заявленная сумма убытков представляет собой разницу между себестоимостью непроизведенного агломерата и стоимостью приобретенного взамен него железорудного сырья у ПАО "Михайловский ГОК", следовательно, являются фактически понесенными расходами ПАО "Тулачермет". При этом, расчет упущенной выгоды ПАО "Тулачермет" в суде первой инстанции не представляло.

Таким образом, довод жалобы о неверном определении судом характера взыскиваемых убытков является ошибочным.

В апелляционной жалобе ООО "Развитие" также ссылается на неподтвержденность материалами дела размера убытков в виде разницы между стоимостью непроизведенного агломерата и стоимостью приобретенного железорудного сырья.

Данный довод подлежит отклонению судом, поскольку противоречит материалам дела. Так, в материалы дела кредитором представлены документы, обосновывающие размер понесенных убытков: справка о плановых показателях по аглоцеху за декабрь 2018 года, включающая стоимость агломерата (т.1, л.д.125); планово-сметная калькуляция, себестоимости агломерата на декабрь 2018 года с расшифровкой всех статей затрат, учитываемых при расчете себестоимости агломерата; справки по расходу сырья и топлива за спорные периоды (т.1, л.д.126), шихтовые рапорты (т.1, л.д.127-134), в которых посуточно отражены расходы сырья, топлива и материалов по каждой доменной печи.

Доводы ООО "Развитие" о неприменении судом положений статьи 394 ГК РФ, статей 171, 172 НК РФ не заявлялись в суде первой инстанции, не были предметом его исследования, оценка им не давалась.

Вместе с тем, указанные доводы являются необоснованными, не основанными на фактических обстоятельствах и нормах права.

Возмещение убытков в соответствии с пунктом 1 статьи 394 ГК РФ в части, не покрытой неустойкой, предусмотрено в отношении убытков и неустойки начисленных за неисполнение одного и того же обязательства. Вместе с тем, в данном случае неустойка рассчитана на основании пунктов 9.2 и 7.2 договора за нарушение срока поставки товара, недопоставку и просрочку передачи товара а убытки - расходы на выполнение работ и изготовление материалов, необходимых для устранения недостатков в работе башенного вагоноопрокидывателя, а также разница между ценой, установленной в договоре и ценой совершенной взамен сделке в связи с непоставкой товаров.

Кроме того, из материалов дела следует, что стоимость приобретенных товаров при расчетах кредитором принята без НДС.

Иные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы не противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на обжалуемый судебный акт государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 176, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.10.2019 по делу N А47-12984/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Развитие" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Матвеева

Судьи

Л.В. Забутырина А.А. Румянцев