Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2020 г. N 09АП-74616/19

г. Москва

23 января 2020 г.

Дело N А40-181871/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК Стройдор"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019, принятое судьей Гилаевым Д.А. (21-706) по делу N А40-181871/19

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СК Стройдор"

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: 1) ФКУ "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в

Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства", 2) АО "ЕЭТП", 3) ПАО "РОСБАНК"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Крамаренко А.С. по дов. от 25.08.2019, Калинина М.В. по дов. от 25.08.2019;
от ответчика:	Бомбырь Д.С. по дов. от 15.10.2019;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК "Стройдор" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 09.07.2019 по делу N 19/44/104/139 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены: федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", публичное акционерное общество "Росбанк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019 обществу было отказано в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Третьи лица своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что она не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчик) был проведен электронный аукцион по объекту закупки Проекты по реконструкции ремонтонепригодных мостов (строительство и реконструкция мостов и путепроводов). Реконструкция мостового перехода через р. Амга на км 825 автомобильной дороги А-360 "Лена" Невер - Якутск, Республика Саха (Якутия) (извещение N 0322100024519000057).

Протоколом рассмотрения единственной заявки от 27.05.2019 N 0322100024519000057-4 заявка общества была признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и условиям, установленным в документации об Аукционе.

04.06.2019 заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта.

10.06.2019 общество направило заказчику протокол разногласий с указанием необходимости внести изменения в банковские реквизиты исполнителя.

14.06.2019 заказчик направил доработанный проект контракта.

19.06.2019 общество направило заказчику подписанный проект контракт и банковскую гарантию от 19.06.2019 N БГ-3648/19 на сумму 741 106 576,80 руб., выданную публичным акционерным обществом "Росбанк".

Протоколом от 24.06.2019 N ППУ1 общество было признано уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 13 статьи 83.2, частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе на том основании, что информация о представленной им в качестве обеспечения банковской гарантии отсутствовала в реестре банковских гарантий.

Впоследствии учреждение направило в антимонопольный орган информацию об обществе, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, для включения ее в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки данной информации антимонопольный орган принял решение от 09.07.2019 по делу N 19/44/104/139 о включении ее в реестр недобросовестных поставщиков. При этом он исходил из наличия фактов, подтверждающих недобросовестность общества.

Согласно данным сайта zakupki.gov.ru сведения об обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков 24.07.2019 записью РНП.218982-19.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения Закону о контрактной системе, мотивировав свои выводы тем, что общество имело возможность и должно было удостоверить в соответствии полученной им через посредника банковской гарантии требованиям закона и удержаться от представления недостоверной банковской гарантии заказчику, а также предпринять меры к получению надлежащей банковской гарантии или предложить заказчику иной доступный способ обеспечения исполнения контракта.

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с принятым по делу решением. В обоснование своей позиции оно ссылается на недоказанность в его действиях умысла на уклонение от заключения контракта. Общество указывает, что им были заблаговременно предприняты необходимые меры для получения банковской гарантии, то обстоятельство, что эти меры не привели к положительному результату не может быть поставлено ему в вину. Также общество отмечает, что суд первой инстанции делая вывод о том, что общество могло проверить включение сведений о полученной через посредника гарантии в реестр банковских гарантий не учел, что с 01.07.2018 данный реестр ведется в закрытом режиме. При таких обстоятельствах, по его мнению, отсутствовали основания для включения информации о нем в реестр. Кроме того общество указывает, что антимонопольным органом были нарушены сроки включения информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд, рассмотрев данные доводы, не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения, отмечая следующее.

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Из части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта (часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункт 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Исходя из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11, 12 Правил N 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации уполномоченный орган осуществляет проверку содержащихся в них фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); при подтверждении достоверности этих фактов он выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе определено требование к предоставляемой участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке или в качестве обеспечения исполнения контракта, банковской гарантии - информация о такой банковской гарантии и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

В силу пункта 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

При рассмотрении настоящего дела было установлено, что основанием для отказа заказчика от заключения договора с обществом послужило выявление им отсутствия в реестре банковских гарантий сведений о предоставленной обществом в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии от 19.06.2019 N БГ-3648/19 факт выдачи которой ПАО "Росбанк" также не нашел своего подтверждения.

Таким образом, антимонопольный орган верно указал в решении, что у общества отсутствовало подтверждение обеспечения исполнения контракта.

С учетом этого, направив заказчику полученный от посредника - ООО "Экспресс" документ об обеспечении исполнения контракта в форме банковской гарантии, которая банком не оформлялась и не выдавалась, общество своими действиями фактически исключило возможность заключения контракта по результатам проведения указанного аукциона, то есть уклонилось от его заключения.

Довод общества о том, что оно не могло проверить наличие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий, поскольку с 01.07.2018 указанная информация не размещается в Единой информационной системе, не обоснован, поскольку общество не было лишено возможности потребовать от посредника - ООО "Экспресс" предоставить выписку из реестра банковских гарантий, либо обратиться с запросом о предоставлении соответствующих сведений в ПАО "Росбанк", однако данные действия до направления им заказчику подписанного проекта контракта приняты не были.

Общество в поданном в суд заявлении и апелляционной жалобе ссылалось на то, что им заблаговременно принимались меры для получения банковской гарантии, что подтверждает, отсутствие у него умысла на уклонение от заключения контракта по итогам аукциона.

Между тем, недобросовестность юридического лица определяется не субъективным отношением к допущенному нарушению (умыслом или неосторожностью), а исключительно тем, что им не была проявлена должная степень заботливости и осмотрительности для заключения контракта в установленные сроки (аналогичный подход приведен в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.03.2017 по делу N А40-62497/17).

В свою очередь принимая участие в закупке при начальной цене контракта 2 470 355 256,00 руб. и будучи осведомленным о существенном размере обеспечения исполнения контракта - 741 106 576,80 руб., общество должно было убедиться в наличии у него возможности предоставить такое обеспечение, и, являясь субъектом предпринимательской деятельности (статьи 2, 401 ГК РФ) - осознавать возможные неблагоприятные для него последствия, связанные с его непредоставлением.

В этой связи довод общества о том, что ему не может быть поставлено в вину непредоставление указанного обеспечения, в связи с отказом кредитных организаций в выдаче банковской гарантии на соответствующую сумму, является необоснованным. При таком подходе фактически следовало бы признать, что общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, не несет связанных с этим рисков, что противоречит гражданскому законодательству и законодательству о контрактной системе.

Кроме того суд учитывает, что предоставление обеспечения в форме банковской гарантии не является единственно возможной формой обеспечения; в случае отсутствия возможности получить банковскую гарантию общество также могло предоставить обеспечение в виде внесения денежных средств в соответствующей сумме на счет заказчика.

Между тем материалами дела не подтверждается, что до подачи заявки на участие в аукционе общество убедилось в том, что оно сможет выполнить требования Закона в части предоставления необходимого обеспечения исполнения контракта, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что вывод антимонопольного органа и суда о наличии фактов, подтверждающих его недобросовестность, обоснован.

Общество в жалобе также указало, что антимонопольным органом информация включена в реестр с нарушением установленного трехдневного срока. Этот довод заслуживает внимания, однако не влияет на законность решения суда, поскольку на момент рассмотрения судом спора срок для исключения информации из реестра не наступил (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2016 N 310-КГ16-556, от 12.08.2016 N 310-КГ16-5426, от 19.06.2018 N 308-КГ18-8707).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в удовлетворении требования общества было отказано правомерно.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2019 по делу N А40-181871/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова