Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2020 г. N 15АП-22513/19

город Ростов-на-Дону

29 января 2020 г.

дело N А32-43704/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: лично Копыльцов С.В., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Копыльцова Сергея Васильевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 01.11.2019 по делу N А32-43704/2019

по заявлению Копыльцова Сергея Васильевича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "КомЭнергоСервис"

о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об обязании возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 5 и ч. 8 п. 1 ст. 10 Закона N 135 в отношении ООО "КомЭнергоСервис",

УСТАНОВИЛ:

Копыльцов Сергей Васильевич (далее - заявитель, Копыльцов С.В.) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением, в котором просит:

признать незаконным отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 24.06.2019 N 15174/9 в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 5 и ч. 8 п. 1 ст. 10 Закона N 135 в отношении ООО "КомЭнергоСервис"; взыскать расходы по оплате государственной пошлины

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2019 ходатайство заявителя о приобщении документов удовлетворено. Ходатайство заинтересованного лица о приобщении отзыва и копий материалов удовлетворено. В удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что все разногласия относительно препятствования осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям носит гражданско-правовой характер и осуществляется в судебном порядке.

Не согласившись с принятым судебным актом, Копыльцов С.В. обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО "КомЭнергоСервис" не является субъектом естественной монополии, оказывающим услуги по передаче электрической энергии, лишь на том формальном основании, что указанный субъект не состоит в реестре хозяйствующих субъектов, в отношении которых осуществляется госрегулирование и контроль, противоречит Определению Верховного Суда РФ от 27.10.2017 по делу N А41-40556/2016, в котором указано, что по смыслу Закона N 147-ФЗ, невключение организации в реестр субъектов естественных монополий не свидетельствует об отсутствии у нее статуса субъекта естественных монополий с учетом осуществляемой ею деятельности. Доказательств того, что ООО "КомЭнергоСервис" фактически не осуществляет деятельность по передаче электрической энергии через принадлежащие ему электросетевые объекты и не осуществляет присоединение потребителей Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не представлено.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Копыльцов Сергей Васильевич поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 15.01.2020 объявлялся перерыв до 22.01.2020 до 15 час. 20 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю направлено обращение Копыльцова С.В. вх. N 5400 от 24.05.2019 о нарушении ООО "КомЭнергоСервис" (ИНН2311238779) Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В своем ответе N 15174/9 от 24.06.2019 Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, основываясь на выводе об отсутствии доминирующего положения на розничном рынке электрической энергии, отказалось применять нормы антимонопольного законодательства в отношении ООО "КомЭнергоСервис". Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю определено, что ООО "КомЭнергоСервис" не является субъектом естественной монополии по видам деятельности - оказание услуг по передаче электрической энергии.

Данную резолютивную часть Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю основывает на двух аспектах:

отсутствие установленного уполномоченным органом исполнительной власти тарифа на услуги по передаче электрической энергии;

отсутствие хозяйствующего субъекта в реестре субъектов, в отношении которых осуществляется госрегулирование.

Заявитель считает данные выводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю противоречащими императивным нормам антимонопольного законодательства, а ответ N 15174/9 от 24.06.2019 - незаконным бездействием по следующим основаниям.

ООО "КомЭнергоСервис" (ИНН2311238779) является собственником сетей электропередач и трансформаторных подстанций (ТП2701п, ТП2103п, ТП2778п, ТП2626, ТП2779п, ТП2787) на территории индивидуального жилищного строительства в г. Краснодаре по улицам: ул. Кильская, ул. Ростокская, ул. Шумана, ул. Померанская, ул. Феррарская, ул. Баварская-1, ул.Бискайская, ул. Тирольская, ул.Баварская-2, ул. Тюринкская, ул. Бременская, ул. Саксонская, ул. Кёльнская, просп. Европейский, ул. Нордманская, ул. Прованская, ул. Булонская, ул. Галльская, ул. Эль Греко, просп. Римский, ул. им. Писателя Степанова, ул. Кельтская, ул. Гасконская, ул. Бургундская.

Так же департаментом ГХ и ТЭК администрации МО г. Краснодар указано, что между ООО "КЭСК" и ООО "КомЭнергоСервис" подписан акт об осуществлении технологического присоединения.

Собственники земельных участков в границах данных улиц представляют собой неопределенный круг лиц с затрагиваемым интересом на технологическое присоединение к электрическим сетям, что соответствует критерию ст. 10 Закон N 135-ФЗ.

При обжаловании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в Федеральную антимонопольную службу РФ под заявлением подписалось более 30 заинтересованных лиц, являющихся собственниками недвижимости в указанном районе жилой застройки. В ответе ФАС РФ указано, что обжалование действий и решений территориальных органов ФАС осуществляется в судебном порядке.

Исходя из разъяснений Федеральной антимонопольной службы России от 06.07.2018 N /51469/18 (2018-76896(2) о разъяснении по вопросу отнесения организации к субъектам естественной монополии в случае отсутствия указанной организации в реестре субъектов естественной монополии, отсутствие хозсубъекта в Реестре субъектов естественных монополий не может свидетельствовать об отсутствии у него статуса естественной монополии, а факт наличия или отсутствия установленного тарифа является косвенным подтверждением отнесения хозсубъекта к субъекту естественной монополии.

Таким образом, по мнению заявителя, заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о том, что ООО "КомЭнергоСервис" не является субъектом естественной монополии по передаче электрической энергии основано лишь на формальных признаках и является ошибочным.

Заявитель указывает, что в обжалуемом ответе Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю вообще не приводит оценку признаков субъекта естественных монополий. Между тем, ООО "КомЭнергоСервис" всецело обладает данными признаками по фактическим обстоятельствам.

Договором купли-продажи электрических сетей и трансформаторных подстанций с ООО "Кантри-Строй" от 22.10.2018 ООО "КомЭнергоСервис" стало собственником указанных электросетевых объектов в границах приведенных выше улиц.

Факт осуществления передачи электрической энергии конечным потребителям подтверждается договорами присоединения к электрическим сетям, где ООО "КомЭнергоСервис" именует себя собственником сетей. Более того, все собственники земельных участков в границах указанных выше улиц получают электрическую энергию через сети ООО "КомЭнергоСервис", так как иные отсутствуют. Так же, в исковом заявлении по гражданскому делу 2-2958/2018 в производстве Прикубанского районного суда (приложение 12) на стр. 3-4 ООО "КомЭнергоСервис" указывает, что является собственником сетей и трансформаторных подстанций в границах выше указанных улиц для электроснабжения застройки данных улиц. То есть имеется факт осуществления регулируемой деятельности в сфере передачи электрической энергии.

На основании совокупности квалификационных признаков, в том числе с учетом доминирующего положения, ООО "КомЭнергоСервис", по мнению заявителя, фактически относится к субъектам естественных монополий, оказывающим услуги по передаче электрической энергии.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд Краснодарского края.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений статей 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным ненормативного акта, действий органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта, действий закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции/Закон N 135-ФЗ), настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона N 135-ФЗ).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю во исполнение возложенных полномочий руководствуется Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, а также нормами Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 5 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Под хозяйствующим субъектом, в соответствии с п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", понимается -коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяется статьей 5 Закона о защите конкуренции. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Также в силу ч. 1, 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

На основании п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" одной из сфер деятельности субъектов естественной монополии является деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В ходе рассмотрения обращения управлением установлено, что ООО "КомЭнергоСервис" не является субъектом естественной монополии по видам деятельности - оказание услуг по передаче электрической энергии.

Согласно п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг "сетевые организации" - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

При этом, передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединение к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению осуществляются с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя.

Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.09.2009 N 6057/09.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом.

При необоснованном уклонении сетевой организации от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении сетевой организации заключить указанный договор в соответствии с гражданским законодательством.

Данный факт также подтверждается отсутствием установленного уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов тарифа на услуги по передаче электрической энергии, по водоснабжению. Кроме того указанный субъект не состоит в реестре хозяйствующих субъектов в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, формирование которого осуществляет уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Таким образом, ООО "КомЭнергоСервис" не являются хозяйствующим субъектом естественной монополии, оказывающим услуги по передаче электрической энергии.

На основании вышеизложенного, ООО "КомЭнергоСервис" не занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии на территории Краснодарского края.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае, нормы антимонопольного законодательства к ООО "КомЭнергоСервис" не применимы.

Довод Копыльцова С.В. о том, что невключение организации в реестр субъектов естественных монополий не свидетельствует об отсутствии у нее статуса субъекта естественных монополий с учетом осуществляемой ею деятельности, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку ООО "КомЭнергоСервис" не утверждены тарифы на подключение.

Все разногласия относительно препятствования осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям носит гражданско-правовой характер и осуществляется в судебном порядке (ч. 1 ст. 11 ГК РФ).

Из части 1 статьи 27 АПК РФ следует, что арбитражный суд рассматривает дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вместе с тем, согласно пункту 5 части 1 статьи 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

Согласно части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции "дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду".

Положение статьи 52 Закона о защите конкуренции, в отличие от редакции, действующей до 06.01.2012, согласно которой была установлена альтернатива обращения с требованием об обжаловании решений и (или) предписаний в суд или арбитражный суд, не ставит в зависимость подведомственность спора от субъектного состава.

Напротив, по смыслу данной нормы, названные акты антимонопольного органа могут быть обжалованы только в арбитражном суде.

Данная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.11.2019 по делу N А32-43704/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова