Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2020 г. N 09АП-79623/19

г. Москва

03 февраля 2020 г.

Дело N А40-109498/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гаусс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2019 по делу N А40-109498/2019, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-1012)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Гаусс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве

третье лицо: ГБОУ "Школа "Свиблово"

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Плахова М.А. по дов. от 30.04.2019, Новикова Ю.А. по дов. от 24.01.2020;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 27.12.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2019, принятым по настоящему делу с учетом уточнений требований принятых сувдом в порядке ст. 4у9 АПК РФ, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Гаусс" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Москве) от 24.01.2019 делу N 2-19-499/77-19.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

В судебное заседание не явился представитель ГБОУ "Школа "Свиблово", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представители подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступил.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГБОУ "Школа "Свиблово" (далее - заказчик) о включении сведений о ООО "Гаусс" (далее - исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на оказание услуг по уборке внутренних помещений заказчика (реестровый номер 0873500000818004197) (далее - Аукцион).

Решением УФАС России по Москве от 24.01.2019 делу N 2-19-499/77-19 установлен факт уклонения заявителя от заключения государственного контракта и сведения в отношении ООО "Гаусс" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Гаусс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Материалами дела установлено, что 25.10.2018 на официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Заказчиком ГБОУ г. Москвы "Школа "Свиблово" объявлен электронный аукцион на оказание услуг по уборке внутренних помещений ГБОУ Школа "Свиблово" (реестровый N 0873500000818004197); начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 044 880,56 руб., размер обеспечения исполнения контракта составляет 102 244,03 руб.

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона (от 08.11.2018 N 0873500000818004197-3, ООО "Гаусс" было признано победителем аукциона.

12.11.2018 - Заказчик направил проект контракта победителю.

16.11.2018 - победителем размещен Протокол разногласий о необходимости внести изменения в проект государственного контракта в части исключения НДС.

18.11.2018 ООО "Гаусс" разместило проект контракта на электронной площадке, подписанный со своей стороны. В качестве обеспечения дополнения контракта ООО "Гаусс" представлена Банковская гарантия от 14.11.2018 N ЕТ4418-И/137409 (далее - Банковская гарантия) на сумму 102.244,03 руб., выданная АО КБ "Интерпромбанк".

21.11.2018 Заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта N 0873500000818004197-8, согласно которому Заказчиком отказано в заключении государственного контракта, ввиду того, что представленная Банковская гарантия не соответствует требованиям аукционной документации, а именно в Банковской гарантии, представленной Исполнителем, не предусмотрено требование уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей по контракту.

21.11.2018 Протокол об уклонении победителя от заключения контракта N 0873500000818004197-8 размещен Заказчиком в Единой информационной системе.

Оценив представленные доказательства, выслушав явившегося на заседание Комиссии Управления представителя Заказчика, Комиссия Управления пришла к выводу о необходимости включения сведений об ООО "Гаусс" в реестр недобросовестных поставщиков, с чем согласился суд первой инстанции в силу слеадувющего.

В нарушение ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе ООО "Гаусс" в установленные сроки не разместило на электронной площадке документ и (или) информацию, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Как пояснил представитель Заказчика на заседании Комиссии Управления, победителем для согласования был направлен проект Банковской гарантии, на что 19.11.2018 Заказчиком был дан ответ и указаны замечания, в том числе и то, что в представленном проекте Банковской гарантии не предусмотрено требование уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей по контракту.

Судом установлено, что ООО "Гаусс" было заранее уведомлено о несоответствии представленной Банковской гарантии требованиям аукционной документации, а, следовательно, заранее знало, что государственный контракт не будет заключен.

Более того, как установлено на заседании Комиссии Управления, Обществом не предпринимались попытки замены обеспечения исполнения контракта.

Комиссия Управления установила, что Общество не выполнило установленных ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе требований и не предприняло зависящих от него мер по их соблюдению. Объективные обстоятельства, подтверждающие невозможность исполнения требований, установленных Законом о контрактной системе, при рассмотрении дела не установлены.

Таким образом, как достоверно установлено административным органом и подтверждается материалами дела, условие об уплате банком-гарантом бенефициару именно всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном заявителем обеспечении отсутствовало.

Приведенные заявителем ссыпки на положения п. 2 спорной банковской гарантии об обратном не свидетельствуют, поскольку соответствующего условия не содержат; условия п. 2 расцениваются как общие условия выплаты, однако порядок выплаты и размер суммы выплаты указаны в п. 3 гарантии и содержат противоречащие п. 25.2 Информационной карты условия. Эти положения не свидетельствуют о наличии у заказчика возможности получить выплату сразу всей суммы по банковской гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, вопреки утверждению заявителя об обратном.

При этом согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в упомянутой гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в этой гарантии требований.

Таким образом, заявителем была представлена банковская гарантия, которая не только не соответствовала требованиям аукционной документации, но и ухудшала положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантии лишали учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик мог требовать ко взысканию по указанной гарантии.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Поскольку положения закупочной документации в настоящем случае заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность.

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

В силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Поскольку банковская гарантия общества не отвечала обязательным требованиям заказчика и ухудшала его положение, учреждение правомерно расценило представление ненадлежащего обеспечения в качестве его отсутствия как такового и отказалось от заключения контракта.

Действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для признания учреждения нарушившим требования упомянутого законодательства и к понуждению его принять ненадлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая действия общества, следует отметить, что 19.11.2018 заказчик проинформировал заявителя о несоответствии представленного обеспечения (чего мог не делать), однако общество не посчитало необходимым представить надлежащее обеспечение.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта, приведшая к невозможности заключения с ним контракта, поскольку общество фактически не совершило действий, необходимых для его подписания в установленный срок с представление обеспечения.

В то же время коллегия отмечает, что в контексте ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется липом на свой риск и под свою ответственность, а потому, подав заявку на участие в Аукционе, Общество взяло на себя все риски, связанные с уклонением от заключения государственного контракта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Всем доводам, в том числе содержащимся в апелляционной жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2019 по делу N А40-109498/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева