Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2020 г. N 09АП-77629/19

г. Москва

06 февраля 2020 г.

Дело N А40-123840/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Е.В. Пронниковой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Де Лаге Ланден Лизинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2019 по делу N А40-123840/19, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению ООО "Де Лаге Ланден Лизинг" (ИНН7710443169)

к ИФНС России N 10 по г. Москве (ИНН 7710047253)

о признании недействительным решения в части,

при участии:

от заявителя:	Никифоров А.А., Жигина А.А. по дов. от 09.01.2020;
от ответчика:	Медведев С.И. по дов. от 21.01.2020; Ликатурнов С.Е. по дов. от 31.05.2019; Беляков М.А. по дов. от 11.06.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Де Лаге Ланден Лизинг" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 10 по г. Москве (заинтересованно лицо, инспекция) от 14.08.2018 N 1831 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 83 343 554 руб., пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в соответствующих суммах, требования уменьшить убыток за 2014 г. в сумме 310 759 170 руб., доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией, в сумме 34 344 138 руб., пени в сумме 15 756 382 руб. и штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 289 579 руб. (п. 2.3.1 мотивировочной части решения N 1831, стр. 115-121).

Решением от 29.10.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Де Лаге Ланден Лизинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что судом первой инстанции неправильно применены положения статьи 269 НК РФ, поскольку толкование этой нормы права противоречит позиции ВС РФ. Вывод суда о наличии контролируемой задолженности не соответствует материалам дела; судом не приняты во внимание доказательства, согласно которым, у DLL Ireland было достаточно собственных, не связанных с кредитами Рабобанка, средств для выдачи займов компаниям; судом первой инстанции сделан неправомерный вывод об источнике денежных средств - Рабобанк, поскольку DLL Ireland обладало собственным источником средств, из которого финансировался налогоплательщик; не согласен с применением коэффициента 3, а не повышенного - в размере 12,5.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованно лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 10 по г. Москве (далее - Инспекция, Налоговый орган, заинтересованное лицо) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Де Лаге Ланден Лизинг" (далее - Заявитель, Общество, ООО "ДЛЛ Лизинг") проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По итогам контрольных мероприятий, Инспекции составлен Акт налоговой проверки от 28.11.2017 N 1214 и, с учетом возражений налогоплательщика, принято Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.08.2018 N 1831 (далее -Решение Инспекции от 14.08.2018 N 1831, Решение Инспекции).

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 15.02.2019 N 21-19/023821@ апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Полагая решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.08.2018 N 1831 незаконным в части, ООО "Де Лаге Ланден Лизинг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В ходе проверки налоговым органом установлено несоблюдение ООО "ДЛЛ Лизинг" ограничений по учету процентов по долговым обязательствам перед иностранной организацией Де Лаге Ланден Айэланд Компани в расходах, учитываемых при налогообложении прибыли, а также неисполнение обязанностей налогового агента при выплате данных процентов.

Проверкой было установлено, что у Общества (Заемщик) имелась задолженность по долговым обязательствам перед Де Лаге Ланден Айэланд Компани (De Lage Landen Ireland Company (Республика Ирландия) - Кредитор по генеральным кредитным соглашениям:

* от 29.09.2006 (с изменениями и дополнениями от 09.10.2006 N 1, от 16.04.2007 N 2, от декабря 2007 N 3, от 01.01.2010 N 4, от 01.03.2010 N 5, от 29.11.2012 N 6), валюта соглашения -доллары США (т. 4 л.д. 33-70);

* от 01.07.2007 (с изменениями и дополнениями от 01.01.2010 N 2, от 01.03.2010 N 2, от 28.1 1.2012 N 3), валюта соглашения - российские рубли (т. 4л.д. 71-97).

В результате проведенных контрольных мероприятий, задолженность ООО "ДЛЛ Лизинг" по вышеуказанным кредитным соглашениям, заключенным с Де Лаге Ланден Айэланд Компани, является контролируемой и к ней подлежат применению положения пункта 2 статьи 269 НК РФ в силу следующего.

На основании пункта 2 статьи 269 Кодекса (в редакции, действующей в проверяемый период), если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 данной статьи применяются специальные правила о нормировании процентов, которые налогоплательщик вправе отнести к расходам, принимаемым в целях налогообложения прибыли организаций.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

В соответствии с пунктом 4 статьи 269 Кодекса, положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 данной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

В нарушение положений статей 265 и 269 НК РФ налогоплательщиком неправомерно отражены в составе внереализационных расходов проценты по долговым обязательствам перед иностранной аффилированной организацией, размер контролируемой задолженности по которым превышает более чем в три раза собственный капитал Общества, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 и 2015 годы, а также к завышению убытка, исчисленного в целях налогообложения прибыли за 2014 год;

В нарушение положений статей 269, 309 и 310 НК РФ Общество, как налоговый агент, неправомерно не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации.

Указанные нарушения, допущенные Заявителем и выявленные Инспекцией, подтверждаются следующей совокупностью фактических обстоятельств и доказательств.

Наличие заемных обязательств ООО "ДЛЛ Лизинг".

ООО "ДЛЛ Лизинг" (до 07.06.2007 имело наименование ООО "Агропромышленная финансовая компания") - Заемщик и Де Лаге Ланден Айэланд Компани (De Lage Landen Ireland Company (Республика Ирландия) - Кредитор, заключили:

1)генеральное кредитное соглашение от 29.09.2006 (с изменениями и дополнениями от 09.10.2006 N 1, от 16.04.2007 N 2, от декабря 2007 N 3, от 01.01.2010 N 4, от 01.03.2010 N 5, от 29.11.2012 N 6), валюта соглашения - доллары США;

2)генеральное кредитное соглашение от 01.07.2007 (с изменениями и дополнениями от 01.01.2010 N 2, от 01.03.2010 N 2, от 28.11.2012 N 3), валюта соглашения - российские рубли.

Среди прочих условий, отраженных в указанных соглашениях:

-Заемщик вправе запрашивать у Кредитора отдельные суммы, представляющие собой суммы зарезервированных Кредитором средств, подлежащих выплате Заемщику на возвратной основе на согласованных сторонами условиях (далее -кредитные линии);

-кредит не является целевым, и будет использоваться Заемщиком как для финансирования новых арендных продуктов, займов и/или любых иных финансовых продуктов, а также для финансирования повседневных потребностей Заемщика;

-ко всем кредитным линиям применяется рыночная годовая процентная ставка "Либор" плюс маржа в 10 базисных пунктов (один базисный пункт равен 0,01%), которая может взиматься с Кредитора банком Rabobank.

В течение всего проверяемого периода ООО "ДЛЛ Лизинг" начисляло и выплачивало проценты по указанным договорам. Поскольку между сторонами нет спора о величине заемных обязательств, начисленных и выплаченных процентов, и суммы, признанные Инспекцией в качестве сверхпредельных процентов оспариваются по мотиву отсутствия у Общества обязанности нормировать проценты (а не в связи с неверным расчетом налогового органа), вопросы, связанные с арифметическими расчетами, а также определением величин собственного капитала и контролируемой задолженности, не рассматриваются (сами расчеты приведены в оспариваемом решении и их достоверность налогоплательщиком не опровергается).

Наличие у ООО "ДЛЛ Лизинг" и заимодавца общей "материнской" организации.

Было установлено, что участниками ООО "ДЛЛ Лизинг" в течение всего проверяемого периода, по сведениям ЕГРЮЛ, являются:

-ЗАО Де Лаге Ланден Корпорейт Файненс Б.В. DE LAGE LANDEN CORPORATE FINANCE B.V. (Королевство Нидерландов) - 0,01%;

-ЗАО Де Лаге Ланден Интернэшнл Б. В. DE LAGE LANDEN INTERNATIONAL B.V. (Королевство Нидерландов) - 99,99%.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлен запрос относительно получения информации из Бюро Ван Дайк ("Вигеаи van Dijk") N 14-14/03504 от 10.03.2017, в котором запрошена информация о конечных собственниках (бенефициарах) следующих организаций:

-De Lage Landen Ireland Company (Республика Ирландия);

-Cooperatieve Rabobank U.A. (Королевство Нидерландов);

-DE LAGE LANDEN INTERNATIONAL B.V. (Королевство Нидерландов);

-DE LAGE LANDEN CORPORATE FINANCE B.V. (Королевство Нидерландов). В ответе представлена информация о том, что Де Лаге Ланден Корпорейт Файненс Б.В. - создано в соответствии с законодательством Нидерландов, зарегистрировано 30.09.1991, по адресу: Вестдейк 51, 5611 СА Эйндховин, Королевство Нидерландов, регистрационный номер 17073022.

Участником Де Лаге Ланден Корпорейт Файненс БТЗ. организации является Де Лаге Ланден Интернэшнл Б. В. - 100%.

Таким образом, Де Лаге Ланден Интернэшнл Б. В. прямо (99%) и косвенно (0,01%) владеет ООО "Де Лаге Ланден Лизинг".

Де Лаге Ланден Интернэшнл Б. В. (Королевство Нидерландов) - создано в соответствии с законодательством Нидерландов, зарегистрировано 19.11.1985, по адресу: Вестдейк 51, 5611 С А Эйндховин, Королевство Нидерландов, регистрационный номер 17056223.

Согласно сведениям, содержащимся в Базе Бюро Ван Дайк, учредителем данной организации является Cooperatieve Rabobank U.A. (Королевство Нидерландов) - 100%.

Кроме того, Cooperatieve Rabobank U.A. является также единственным участником Де Лаге Ланден Айэланд Компани (De Lage Landen Ireland Company).

Таким образом, Де Лаге Ланден Айэланд Компани является иностранной "сестринской" организацией ООО "Де Лаге Ланден Лизинг".

Указанные обстоятельства Обществом не оспариваются.

Подконтрольность финансирования деятельности ООО "Де Лаге Ланден Лизинг" общей материнской компании Cooperatieve Rabobank U.A.

Компетентные органы Ирландии в письмах от 14.09.2018 N EOI 3837, от 10.10.2018 N EOI 3837 сообщили, что основными видами деятельности DE LAGE LANDEN IRELAND COMPANY являлись: финансирование и казначейские услуги для компаний внутри DLL GROUP, предоставление структурированных решений в области фондового финансирования в адрес крупных транснациональных и международных корпораций и предоставление решений в области фондового финансирования на национальном рынке.

Источником денежных средств для выдачи займов Обществу, в том числе, являются кредитная линия, предоставленная Rabobank, депозиты, размещенные DE LAGE LANDEN IRELAND COMPANY в других компаниях DLL GROUP, займы от других компаний DLL GROUP, предоставленные DE LAGE LANDEN IRELAND COMPANY.

Rabobank является главным заимодавцем DE LAGE LANDEN IRELAND COMPANY, так как это наиболее эффективно с точки зрения модели централизованного финансирования. В этой связи, большая часть финансирования в есть в случае использования амортизируемых основных средств при осуществлении иной деятельности, не связанной с добычей углеводородного сырья на новом морском месторождении углеводородного сырья, предусмотренный данной нормой специальный коэффициент не применяется.

Положения пункта 2 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) прямо предусматривают "исключительность" занятия лизинговой деятельностью, для применения положений данной нормы и применения соответствующего коэффициента.

Кроме того, положения пункта 2 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), не содержат такого понятия как "основная деятельность" и не ставят в зависимость применение указанного коэффициента от объема доходов полученных лизинговой организацией от не лизинговых операций. В связи с чем, ссылка Общества на то, что доход от не лизинговых операций за период 2013-2015 годы составил менее 10 % выручки от ее общей суммы за указанный период, не может быть принят в качестве обоснования применения коэффициента 12,5.

Аналогичным образом подлежит отклонению довод Общества о том, что его толкование согласуется с изменениями в статью 269, внесенными Федеральным законом от 15.02.2016 N 25-ФЗ "О внесении изменений в статью 269 части второй Налогового Кодекса Российской Федерации в части определения понятия контролируемой задолженности" (далее - Закон N 25-ФЗ), поскольку Законом N 25-ФЗ в данную норму вносились изменения, не разъясняющие порядок ее применения, а изменяющие этот порядок и улучшающие положение налогоплательщика. Так, к примеру, в редакции статьи 269 НК РФ, действующей до 2017 года, нормирование процентов для целей налогообложения должны были осуществлять организации, в которых прямая или косвенная доля участия иностранных компаний составляла 20%, с 2017 года - 25%. Увеличение размера доли участия привело к улучшению прав налогоплательщиков, поскольку снизило требования по нормированию процентов, при этом размер доли участия был прямо предусмотрен в прежней редакции статьи 269 Кодекса и не требовался в разъяснении.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Положения Закона N 25-ФЗ ни устраняют, ни смягчают ответственность за нарушение налогового законодательства, а также не устанавливают дополнительных гарантии защиты прав налогоплательщиков, в связи с чем, не имеют обратной силы.

Положения Закона N 25-ФЗ являются улучшающими положение налогоплательщика, что подтверждается позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 25.01.2018 N 15-0 по схожему вопросу.

Согласно пункту 4 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги, сборы и (или) страховые взносы, снижающие налоговые ставки, размеры сборов и (или) тарифы страховых взносов, устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

В то же время, Закон N 25-ФЗ не предусматривает распространения его положений на правоотношения, возникшие до его принятия.

Аналогичного подхода к невозможности придания обратной силы Закону N 25-ФЗ придерживается и судебная практика, в частности, постановления Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2017 по делу N А40-81712/2015 (определением Верховного суда РФ от 26.06.2017 N 305-КГ17-4374 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ), Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2017 по делу N А51-29076/2016 (определением Верховного суда РФ от 23.04.2018 N 303-КГ17-22612 отказано в передаче кассационной жалобы налогоплательщика для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ), Первого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017 по делу N А11-8286/2015 (постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.11.17 оставлено без изменения).

Таким образом, основания для применения к соотношению заемного и собственного капитала ООО "ДЛЛ Лизинг" повышающего коэффициента 12,5 отсутствуют.

При вышеизложенных обстоятельствах, налоговый орган установил превышение Обществом трехкратного соотношения собственного капитала к контролируемой задолженности.

Безотносительно к ранее изложенному, из оспариваемого решения следует, что Общество во всех периодах 2013 года и 1-2 квартале 2014 года превысило и 12,5-кратное соотношение величины собственного капитала к контролируемой задолженности (стр. 44-45). По каким основаниям ООО "ДЛЛ Лизинг" требует признать за ним право на применение 12,5-кратного коэффициента, одновременно оспаривая решение Инспекции и в части, которой установлено его превышение, Общество не поясняет.

Неисполнение обязанностей налогового агента применительно к выплаченным процентам.

В обоснование доводов Заявителя о том, что Инспекцией неправомерно доначислен налог на доход иностранной компании Cooperatieve Rabobank U.A. (Королевство Нидерландов) положены те же обстоятельства, что и в позиции налогоплательщика о неправомерности нормирования процентов, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

При вынесении оспариваемого решения Инспекцией принята во внимание позиция Верховного Суда Российской Федерации, выраженная в Определениях от 06.03.2018 N 304- КГ17-8961 (дело АО "СУЭК-Кузбасс") и от 05.04.2018 N 305-КГ17-20231 (дело АО "Каширский двор - Северянин"). Установив, что лицо, контролирующее задолженность, является фактическим получателем доходов, доля вложения составила более 25% от общего размера вклада и сумма вклада превышает 75 тыс. ЕВРО, налоговый орган, руководствуясь подпунктом а) пункта 2 статьи 10 Соглашения от 16 декабря 1996 года между Правительством Российской Федерации и Правительством королевства Нидерландов "Об избежании двойного

налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" предоставил налоговому агенту право на применение пониженной ставки (5%) по налогу на доходы Иностранной компании Cooperatieve Rabobank U.A.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "ДЕ ЛАГЕ ЛАНДЕН ЛИЗИНГ".

1. Податель жалобы ссылается, что судом первой инстанции неправильно применены положения статьи 269 НК РФ, поскольку толкование этой нормы права противоречит позиции ВС РФ. Вывод суда о наличии контролируемой задолженности не соответствует материалам дела, поскольку:

- в проверяемом периоде (2013-2015) правила статьи 269 НК РФ не признавал задолженность перед иностранной компанией, не имеющей прямого или косвенного участия в капитале российского налогоплательщика, контролируемой;

* в соответствии с Обзором рассмотрения практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V. 1 и статьи 269 НК РФ, суд вправе признать контролируемой задолженность по долговым обязательствам nepeд иностранной компанией в целях применения пункта 2 статьи 269 НК РФ, если иностранная компания, участвующая в капитале налогоплательщика, имела возможность оказывать влияние на принятие решения о предоставлении займа связанным с ней лицом. При этом в отношениях между аффилированными лицами такая возможность презюмируется;

* указанная презумпция является оспоримой, то есть Общество может доказывать отсутствие возможности влияния головной компании группы на принятие решений по сделкам и выдаче займов и отсутствие фактических обстоятельств, связанных с таким влиянием;

* судом не дана оценка документам: а) описание бизнеса DLL Ireland, структуре организации, ее должностных лиц и функций, отчетность, б) учредительный договор й устав DLL Ireland, в) письмо-описание автономности группы DLL в целом от Рабобанка, г) ответы на международные запросы, полученные Инспекцией.

Однако, Заявителем не учтено следующее. '

Как указано выше, налогоплательщик входит в группу компаний DLL. В свою очередь, налогоплательщиком получены займы от иностранной компании - DLL Ireland, подконтрольной Рабобанку, согласно ответам на международные запросы, полученные Инспекцией.

При этом, по условиям содержания вышеперечисленных генеральных соглашений налогоплательщик постоянно остается в полной собственности (прямо или косвенно) самого Рабобанка.

Положения статьи 269 Кодекса прямо предусматривают условия нормирование процентов при подобном построении структуры заимствования. Наличие специального' требования о подконтрольности финансирования, на которое указывает налогоплательщик, относится только к рассмотрению вопроса о признаний задолженности контролируемой перед иностранной "сестринской" организацией, '

Суть российских правил тонкой капитализации состоит в ограничении вычета из налогооблагаемой прибыли налогоплательщика (российской организации) суммы процентов, которые начислены по его долговым обязательствам перед иностранным заимодавцем, одновременно являющимся крупным участником (акционером) налогоплательщика (с долей участия в уставном капитале более 20%). Такие же правила применяются и в случае, если заем получен от российской организации; аффилированной с крупным иностранным участником (акционером) налогоплательщика. Механизм ограничений, предусмотренных пунктом 2 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), используется при условии, что размер задолженности налогоплательщика перед иностранным заимодавцем - участником (контролируемой задолженности) превышает более чем в 3 раза собственный капитал налогоплательщика, и предполагает применение коэффициента капитализации, позволяющего учесть только сумму процентов, относящуюся к той части контролируемой задолженности, которая покрывается собственным капиталов заемщика-налогоплательщика.

Правила тонкой капитализации вводятся с целью противодействия такой деловой, практике, при которой доминирующий акционер осуществляет дополнительную капитализацию налогоплательщика в форме предоставления займа, замещая ею внесение взносов в уставный капитал, Налоговая выгода этой модели отношений связана с тем, что проценты по долговым обязательствам в отличие от дивидендов подлежат вычету у налогоплательщика при исчислении налогооблагаемой прибыли, а сами проценты согласно положениям договоров об устранении двойного налогообложения облагаются по пониженным ставкам в сравнении с дивидендами либо вовсе освобождаются от налогообложения в государстве - источнике выплаты.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что принцип равенства не исключает возможность установления различных правовых условий для различных категорий субъектов права, однако такие различия не могут быть произвольными, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов (Постановление от 27.04.2001 N 7-П^ Определение от 14.12.2004 N 451-0).

Пункт 2 статьи 269 НК РФ отражает те объективные характеристики субъектов налогообложения, которые имеют существенное значение в контексте целей установления правил тонкой капитализации, и поэтому не нарушает принципы равенства налогообложения и недискриминации, предусмотренные НК РФ. Наряду ё указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанный законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Кроме того, правила тонкой капитализации предполагают сопоставление долговых обязательств, по которым начисляются проценты, с величиной собственного капитала заемщика, то есть учитывают индивидуальное финансовое положение заемщика. Эти правила опираются на предположение, что при столь явном преобладании задолженности над собственным капиталом организации (более чем в три раза) предоставление ей займа независимым лицом было бы лишено разумный экономических оснований, а, следовательно, полученный налогоплательщиком заем обязан своим происхождением тем "особым отношениям", которые связываю']!' налогоплательщика и заимодавца, Поэтому начисленные по такому займу проценте могут при известных обстоятельствах рассматриваться как превышающие ту сумму процентов, которая была бы согласована при отсутствии "особых отношений" (поскольку в этом случае отсутствовали бы основания и для предоставления займа, и для начисления процентов по нему). Недобросовестное поведение налогоплательщика и его доминирующего участника заключается в том, что, не имея возможности использовать внешние (рыночные) источники кредитования ввиду' неудовлетворительной структуры баланса налогоплательщика. Ассоциированный предприятию придают своим отношениям, фактически основанным на участии в капитале и поэтому с экономической точки зрения инвестиционным, форму долговых обязательств, используя ее для минимизации налогообложения. Особенность российского варианта правил о недостаточной капитализации состоит в том, что указанное предположение о нерыночном и притворном характере займа имеет характер неопровержимой презумпции, которая учитывает объективные и экономические факторы и обеспечивает правовую определенность для налогоплательщика, ввод51 минимальный порог недостаточной капитализации, начиная с которого возможно предъявление претензий со стороны налоговых органов. "|

Учитывая изложенное, представленные Заявителем документы не влияют на существо установленного Инспекцией нарушения, в связи с чем, суд согласился с наличием в рассматриваемом деле контролируемой задолженности налогоплательщики перед Рабобанком.

2. Податель жалобы полагает, что судом не приняты во внимание доказательства, согласно которым, у DLL Ireland было достаточно собственных, не связанных с кредитами Рабобанка, средств для выдачи займов компаниям. По мнению Общества, вывод суда о финансировании займов за счет средств Рабобанка не только не подтверждается, но и опровергается материалами дела.

Однако, Заявителем не учтено следующее.

Во-первых, положения статьи 269 НК РФ не исключают ситуации, при которой налогоплательщик, имея займы от разных источников, параллельно будет использовать по сути схему, описанную в настоящем споре.

Во-вторых, займы, предоставленные от Рабобанк в адрес De Lage Landen Ireland Company, не обеспечивались гарантией, что также косвенно свидетельствует о наличии контролируемой задолженности между участниками выявленной схемы;

В-третьих, как указывалось выше, Рабобанк участвовал в капитале De Lage Landen Ireland Company, в том числе, через De Lage Landen International B.V., что указывает на его косвенное участие (по цепочке) в капитале указанной организации;

В-четвертых, рассуждения относительно того, что Рабобанком финансово-кредитные услуги никому не оказывались и не могли выдаваться кредиты Обществу, не имеют значения, поскольку опровергаются вышеперечисленными доказательствами по делу (в том числе, ответами на международные запросы);

В-пятых, выводы относительно того, что кредиты предоставлялись не из денежных средств Рабобанка подлежат отклонению по основаниям, изложенным выше5 (в то числе на основании ответа на международный запрос относительно финансирования Рабобанком деятельности группы компаний DLL). !

В-шестых, вывод Заявителя о том, что факт прямого участия Рабобанка в капитале кредитора De Lage Landen Ireland Company опровергается тем, что Рабобанк* никогда не участвовал в капитале De Lage Landen Ireland, не имеет правового значения^ поскольку положениями статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) предусмотрено наличие либо прямого либо косвенного (через организации по цепочке) владения иностранной компанией процентной долей уставного капитали российской организации.

Таким образом, представленные Заявителем документы, также не опровергают допущенное им нарушение положений статьи 269 НК РФ, что и было установлено судом на основании оцененной совокупности доказательств по делу.

3. По мнению Общества, судом первой инстанции сделан неправомерный вывод об источнике денежных средств - Рабобанк, поскольку DLL Ireland обладало собственным источником средств, из которого финансировался налогоплательщик. ;

Апелляционный суд отклоняет данный довод, поскольку в обоснование своей позиции Заявителем приведены предположительные рассуждения, в то время как, Инспекцией и судом установлено наличие контролируемой задолженности налогоплательщика перед иностранной компанией на оснований совокупности доказательств, приведенных выше.

4. Доводы подателя жалобы относительно несогласия Заявителя с применением коэффициента 3, а не повышенного в размере 12,5, подлежат отклонению, поскольку, с учетом условии пункта 2 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде), налогоплательщик имел право применить коэффициент 12,5 в том случае, если бы его деятельность была исключительно лизинговой.

Однако, Инспекцией при проведении контрольных мероприятий установлено, что налогоплательщик помимо лизинговой деятельности, осуществлял иную деятельность, в связи с чем, коэффициент 12,5 в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ к нему неприменим.

Учитывая изложенное, рассуждения Заявителя, в том числе сравнение редакции статьи 269 действовавшей в проверяемом периоде с редакцией, действующей в настоящее время, не имеют значения для разрешения настоящего спора по существу.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2019 по делу N А40-123840/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова