Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2020 г. N 08АП-15560/19

город Омск

10 февраля 2020 г.

Дело N А70-9008/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15560/2019) индивидуального предпринимателя Островского Дмитрия Сергеевича (далее - ИП Островский Д.С., предприниматель, заявитель) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2019 по делу N А70-9008/2019, принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Островского Дмитрия Сергеевича (ОГРН 315723200057656, ИНН 720414171370) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 26.04.2019 N К18/18-14.6, предписания от 22.04.2019 N К18/18-14.6 и постановления от 11.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019 о привлечении к административной ответственности,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" (далее - ООО "Альфа Тюмень", Общество, третье лицо),

представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились,

установил:

индивидуальный предприниматель Островский Дмитрий Сергеевич обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконными решения от 26.04.2019 N К18/18-14.6 и предписания от 22.04.2019 N К18/18-14.6.

Индивидуальный предприниматель Островский Дмитрий Сергеевич также обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным постановления от 11.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019 о привлечении к административной ответственности, на основании которого было возбуждено дело N А70-13245/2019.

При этом, поскольку решением Управления от 26.04.2019 N К18/18-14.6, которое оспаривается в рамках настоящего дела, установлено событие правонарушения, за которое ИП Островский Д.С. привлечен к административной ответственности постановлением от 11.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019, определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.08.2019 дела NN А70-9008/2019 и А70-13245/2019 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А70-9008/2019.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2019 в удовлетворении требований заявителя отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что действия ИП Островского Д.С., выразившиеся в использовании в своей деятельности обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 560042, направлены на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами при осуществлении предпринимательской деятельности на одном рынке, причинили (могли причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, противоречат требованиям законодательства Российской Федерации, подпадают под понятие "недобросовестная конкуренция", и из того, что материалами дела подтверждается факт наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, в связи с чем оспариваемые решение от 26.04.2019 N К18/18-14.6, предписание от 22.04.2019 N К18/18-14.6 и постановление от 11.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019 являются законными.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель настаивает на том, что Управлением в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие права ООО "Альфа Тюмень" на коммерческое обозначение до 16.12.2016;

на том, что договор аренды нежилого помещения от 01.09.2010 N АТ-09/05/2010 не содержит каких-либо макетов графических изображений, подтверждающих использование коммерческого обозначения товарного знака "Красное&Белое";

и на том, что наличие в указанном договоре в разделе 1 пункта, согласно которому арендатор использует помещение для торговли в качестве универсама под коммерческим обозначением "Красное&Белое" или другим коммерческим обозначением, не подтверждает, что ООО "Альфа Тюмень" использовало какое-либо обозначение с 2010 года.

Предприниматель обращает внимание на то, что товарный знак N 560042 "Красное&Белое" не зарегистрирован для услуг по розничной продаже пива;

на то, что ООО "Альфа Тюмень" является обладателем неисключительной лицензии, в силу чего возможность обращаться за защитой права на товарный знак заявителем ставится под сомнение; и на то, что акт осмотра интернет сайта 72.ru не может служить подтверждением возникновения среди потребителей сходства до степени смешения относительно товаров ООО "Альфа Тюмень" и предпринимателя.

Заявитель ссылается на то, что осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания; на то, что пиво реализуется именно для потребления непосредственно в нежилых помещениях магазинов-кулинарий; на то, что выдаваемый кассовый чек содержит указание на приобретение алкогольной продукции для употребления в месте продажи; и на то, что соотношение разливного пива к бутылочному пиву у заявителя составляет 99,7%.

Управление в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве не согласилось с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К письменному отзыву на апелляционную жалобу приложены дополнительные доказательства, а именно: запрос у ООО "СПС-инвест" от 18.10.2019 исх. N ИВ/6653 и ответ ООО "СПС-инвест" от 11.11.2019 вх. N 10733, в приобщении которых к материалам дела судом апелляционной инстанции отказано, поскольку Управлением в нарушение положений части 2 и 3 статьи 268 АПК РФ не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, которые суд признает уважительными. Указанные документы поступили в электронном виде, оценке не подлежат.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Управление поступило заявление ООО "Альфа Тюмень" на действия ИП Островского Д.С., указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Требования ООО "Альфа Тюмень" мотивированы тем, что на территории города Тюмени на фасаде торговых объектов, принадлежащих заявителю, размещаются вывески с надписью "Светлое&Темное", выполненные в двух прямоугольниках, соединенных элементом "&" белым текстом на черном фоне и черным на белом.

ООО "Альфа-Тюмень" на основании лицензионного договора от 01.07.2016 N 28 использует в своей деятельности товарный знак "Красное&Белое" (свидетельство N 560042), который представляет собой два прямоугольника, соединенных элементом "&" красным текстом на белом фоне и белым на красном.

По мнению ООО "Альфа-Тюмень", ИП Островский Д.С. незаконно использует в своей деятельности изображение, схожее до степени смешения с товарным знаком, права использования на который на основании лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака по свидетельству от 17.12.2015 N 560042 принадлежат ООО "Альфа Тюмень". Правообладателем по свидетельству N 560042 на товарный знак является ИП Студенников С.П.

Согласно акту осмотра от 19.10.2018 Управлением зафиксировано, что на фасадах зданий по адресам: город Тюмень, улица Широтная, дом 189/4, улица Салтыкова-Щедрина, дом 34 и улица Садовая, дом 113а, размещена информация следующего содержания: "Магазин разливных напитков Светлое&Темное холодное/разливное/свежее/живое/лимонад/квас" (информация выполнена в двух прямоугольниках, соединенных элементом "&" белым текстом на черном фоне и черным на белом).

Из свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 560042 "Красное&Белое" следует, что правообладателем является ООО "CПC-Инвест".

В соответствии с изменениями к указанному свидетельству лицом, предоставляющим право использования данного товарного знака, является Студенников С.П., приоритет товарного знака от 18.02.2013.

Управлением установлено, что согласно пункту 1.1 лицензионного договора от 01.07.2016 N 28 (далее - Договор) ИП Студенников С.П. (лицензиар) предоставляет ООО "Альфа Тюмень" (лицензиат) на срок действия договора неисключительную лицензию на право использования товарного знака в отношении всех товаров и услуг, указанных в свидетельстве N 560042 на территории Российской Федерации.

Договор заключен на срок действия исключительного права лицензиара на товарный знак (пункт 7.1 Договора) и зарегистрирован Роспатентом 16.12.2016 N РД0212874.

По запросу Управления получена справка, подготовленная Федеральной службой по интеллектуальной собственности, согласно которой обозначение "Светлое&Темное" является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 560042, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу сходного композиционного расположения элементов, сходства изобразительных элементов в виде двух соединенных фигур и элементов "&".

В связи с поступившим заявлением ООО "Альфа Тюмень" и на основании приказа Управления от 29.10.2018 N 88 возбуждено дело N К18/18-14.6 по признакам нарушения ИП Островским Д.С. статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения комиссией Управления дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением вынесено решение от 26.04.2019 по делу N К18/18-14.6, в котором антимонопольным органом сделан вывод о том, что действия ИП Островского Д.С., выразившиеся в использовании в своей деятельности обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 560042 (коммерческим обозначением до 16.12.2016), направлены на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами при осуществлении предпринимательской деятельности на одном рынке, причинили (могли причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам, противоречат требованиям законодательства Российской Федерации и подпадают под понятие "недобросовестная конкуренция".

Оспариваемым решением Управления в действиях ИП Островского Д.С. признано нарушение статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в использовании в своей деятельности обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 560042, право использования которого принадлежит хозяйствующему субъекту-конкуренту (ООО "Альфа Тюмень").

Заявителю также выдано предписание от 22.04.2019 по делу N К18/18-14.6, которым ИП Островскому Д.С. в 30-дневный срок с момента получения предписания надлежит прекратить нарушение статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ.

В связи с изложенными обстоятельствами, главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Управления Огневой Е.Н. в отношении предпринимателя составлен протокол от 01.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ - недобросовестная конкуренция.

Рассмотрев названный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, заместитель руководителя Управления Марчук С.В. вынес постановление от 11.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019, которым ИП Островский Д.С. привлечён к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 20 000 руб.

Полагая, что решение от 26.04.2019 N К18/18-14.6, предписание от 22.04.2019 N К18/18-14.6 и постановление от 11.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019 являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

07.10.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ данный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 16.1 Постановлении Пленума от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883, СССР подписал Конвенцию 12.10.1967, ратифицирована СССР 19.09.1968) (редакция от 02.10.1979), в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (пункт 2 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности).

Пунктом 3 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности предусмотрено, что подлежат запрету, в частности:

- все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

- ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

- указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В пункте 17 указанного постановления разъяснено, что для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

Кроме того, развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в разработанном Международным объединенным бюро по охране интеллектуальной собственности в 1967 году Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран (Model Law for Developing Countries on Marks, Trade Names, and Acts of Unfair Competition, BIRPI, Geneva, 1967), в котором в качестве таковой названы следующие виды деятельности: подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность; выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих; неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента; побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем; угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли; бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции; демпинг, то есть продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее; создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет; намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента; поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами; выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов; нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами.

Таким образом, объективная сторона недобросовестной конкуренции выражается в действиях хозяйствующего субъекта, то есть в его активном поведении на рынке. Такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции в случае доказанности совершения им деяний, во-первых, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; во-вторых, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; в-третьих, причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесших или способных нанести вред их деловой репутации.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.

Под противоречием законодательству Российской Федерации следует понимать не только нарушение норм Закона N 135-ФЗ, но и иных законов, устанавливающих требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 14.6 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

При недобросовестной конкуренции хозяйствующий субъект стремится получить преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности способами, запрещенными действующим законодательством (в том числе путем введения в заблуждение), позволяющими, в частности, произвести меньшие затраты по сравнению с теми затратами, которые претерпевают другие хозяйствующие субъекты-конкуренты, соблюдающие закон, обычаи делового оборота, требования добропорядочности и т.д. Такие действия могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, либо нанести вред их деловой репутации.

В силу части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 ГК. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В пункте 3 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (услуг), если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

На основании статьи 9 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицированной СССР 01.07.1965) правообладатель имеет право на охрану принадлежащего ему товарного знака.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Альфа-Тюмень" на основании лицензионного договора от 01.07.2016 N 28 использует в своей деятельности товарный знак "Красное&Белое" (свидетельство N 560042), представляющий собой два прямоугольника, соединенных элементом "&" красным текстом на белом фоне и белым на красном.

Лицензионный договор заключен на срок действия исключительного права лицензиара на товарный знак (пункт 7.1 Договора) и зарегистрирован Роспатентом 16.12.2016 N РД0212874.

Судом первой инстанции установлено, что согласно открытым данным Роспатента право использования товарного знака "Красное&Белое" на основании неисключительной лицензии принадлежит ООО "Альфа Тюмень".

В апелляционной жалобе податель ссылается на то, что ООО "Альфа Тюмень" является обладателем неисключительной лицензии, в силу чего возможность обращаться за защитой права на товарный знак заявителем ставится под сомнение.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы заявителя, поскольку Общество не ставит вопрос о защите прав, получаемых по лицензионному договору, а лишь указывает на недобросовестное действие заявителя при конкуренции.

При этом суд апелляционной инстанции, исходя из вышеизложенного, соглашается с антимонопольным органом в том, что действия заявителя имеют признаки недобросовестной конкуренции, заключающиеся в намеренном копировании рекламы, направленные на получение преимуществ, связанных с привлечением потребительского спроса к реализации своих напитков путем использования широко известного товарного знака.

По результатам проведенного Управлением осмотра обнаружено, что на фасаде зданий по адресам: город Тюмень, улица Широтная, дом 189/4, улица Салтыкова-Щедрина, дом 34 и улица Садовая, дом 113а размещена информация следующего содержания: "Магазин разливных напитков Светлое&Темное холодное/разливное/свежее/живое/лимонад/квас (информация выполнена в двух прямоугольниках, соединенных элементом "&" белым текстом на черном фоне и черным на белом).

Предпринимательская деятельность по указанному выше адресу осуществляется ИП Островским Д.С.

Анализ рынка розничной торговли алкогольной продукции, проведенный Управлением в рамках рассмотрения дела N К 18/18-4.6, показал, что ООО "Альфа Тюмень" и ИП Островский Д.С. являются конкурентами на рынке розничной продажи пива, соответственно, в границах товарного рынка розничной продажи пива на территории города Тюмени.

Следовательно, Управление пришло к правильному выводу о том, что предприниматель допустил при осуществлении предпринимательской деятельности оформление внешнего вида фасада своего магазина, сходного до степени смешения с товарным знаком "Красное&Белое" в нарушение статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что осуществляет с ООО "Альфа Тюмень" деятельность в разных сегментах рынка, а именно: осуществляет деятельность по оказанию услуг общественного питания, на то, что пиво реализуется именно для потребления непосредственно в нежилых помещениях магазинов-кулинарий, на то, что выдаваемый кассовый чек содержит указание на приобретение алкогольной продукции для употребления в месте продажи, и на то, что соотношение разливного пива к бутылочному пиву у заявителя составляет 99,7%.

Суд апелляционной инстанции признает указанные доводы несостоятельными, исходя из того, что обстоятельства осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания не имеют правового значения, поскольку предпринимателю вменена недобросовестная конкуренция при оформлении внешнего вида фасада магазина, что влияет на увеличение потребительского интереса к магазину-кулинарии как к месту реализации пива.

Согласно представленным предпринимателем фотографиям, на которых имеются изображения фасадов принадлежащих заявителю магазинов, следует, что такие магазины позиционируют себя для потребителей как магазины разливных напитков.

Так, над входной группой или рядом с входом в магазин "Светлое и Темное" размещена вывеска с информацией следующего содержания: "Магазин разливных напитков".

В размещенной на фасадах магазинов "Светлое и Темное" рекламе используются такие определения товара как "холодное, разливное, свежее, живое...", которые, по мнению суда апелляционной инстанции, могут быть отнесены к такому товару как пиво, следовательно, объектом рекламирования выступает именно пиво, как основной товар, реализуемый в магазинах "Светлое и Темное".

Сравнительный анализ фотоматериалов, на которых изображен товарный знак ООО "Альфа Тюмень" - "Красное&Белое" и используемого предпринимателем обозначения - "Светлое и Темное", позволяет прийти к выводу о том, что заявителем использовано изображение "Светлое и Темное", сходное до степени смешения с товарным законом "Красное&Белое", ввиду наличия одинаковой формы вывесок, использования в вывесках светлого и темного цветов в соотношении 50/50, а также логограммы, заменяющей союз "и" (&), разделяющей два прилагательных, каждое из которых написано на одном из цветов, используемых в названии.

Пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила), установлено, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а, следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015).

В рассматриваемой ситуации при сопоставлении товарного знака "Красное&Белое" и внешнего оформления здания магазина заявителя судом первой инстанции обоснованно установлено, что заявителем использовано изображение "Светлое и Темное", сходное до степени смешения с товарным законом "Красное&Белое", поскольку и та и другая вывески имеют одинаковую форму, использование в вывески светлого и темного цветов в соотношении 50/50, а также союза "и", разделяющего два прилагательных, каждое из которых написано на одном из цветов, используемых в названии.

Кроме того, согласно справке Федеральной службы по интеллектуальной собственности обозначение "Светлое&Темное" является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 560042, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу сходного композиционного расположения элементов, сходства изобразительных элементов в виде двух соединенных фигур и элементов "&".

Доводы заявителя о том, что кассовый чек содержит надпись о том, что алкогольная продукция приобретена для употребления в месте продажи, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о запрете выноса пива из торговой точки, а имеется только формальное указание некой рекомендации. Более того, способ реализации данного вида алкогольной продукции предпринимателем, а именно: разлив в тару различной емкости (пластиковые бутылки), указывает на розничную торговлю пивом, соответственно, предприниматель и ООО "Альфа Тюмень" осуществляют конкурирующую деятельность.

Довод заявителя о том, что акт осмотра интернет сайта 72.ru не может являться допустимым доказательством, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку обозначенный акт не используется в качестве доказательства сходства обозначений.

Указанным актом зафиксированы фразы, приведенные на сайте, которые свидетельствуют о том, что потребители считают магазины "Красное и Белое" и "Светлое и Темное" одной сетью именно из-за их схожего оформления.

Доводы предпринимателя о том, что исключительное право на товарный знак N 560042 "Красное&Белое" не распространяется на услуги по розничной продаже пива, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в соответствии с открытыми и общедоступными сведениями Роспатента товарный знак "Красное&Белое" относится к международной классификации следующих товаров и услуг по их реализации: безалкогольные напитки, пиво, фруктовые соки, алкогольные напитки, вина и т.д. (класс 35).

Ссылки заявителя относительно отсутствия доказательств, подтверждающих наличие права ООО "Альфа Тюмень" на коммерческое обозначение до 16.12.2016, признаются апелляционной коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Согласно общедоступным сведениям Роспатента товарный знак "Красное&Белое" зарегистрирован 24.11.1995 на имя правообладателя ТОО "ВИК".

Затем на основании договора об уступке товарного знака от 28.06.2002 N 1219 ТОО "ВИК" передало права ООО "Красное и Белое" (опубликовано 25.06.2004).

В свою очередь, ООО "Красное и Белое" на основании договора об уступке товарного знака от 01.02.2010 N РД0059789 передало права на товарный знак ООО "СПС-инвест". В соответствии с изменениями к указанному свидетельству лицом, предоставляющим право использования данного товарного знака, является ИП Студенников С.П., приоритет товарного знака от 18.02.2013.

ИП Студенников С.П. передал права на товарный знак N 560042 "Красное&Белое" на основании лицензионного договора от 01.06.2016 N 28 ООО "Альфа Тюмень".

Таким образом, исключительные права на товарный знак N 560042 "Красное&Белое" защищены с момент их возникновения (с 24.11.1995).

Обстоятельства того, что исключительные права на товарный знак N 560042 "Красное&Белое" принадлежат не ООО "Альфа Тюмень", а неисключительные права использования товарного знака приобретены лишь в 2016 году, не свидетельствует о правомерности действий предпринимателя и о том, что ООО "Альфа Тюмень" не имеет права на охрану своей деятельности от недобросовестной конкуренции.

Вопреки доводам жалобы, договор аренды нежилого помещения от 01.09.2010 N АТ-09/05/2010 также свидетельствует о том, что ООО "Альфа Тюмень" еще до заключения лицензионного договора использовало коммерческое обозначение товарного знака "Красное&Белое", поскольку содержит указание на то, что арендатор (ООО "Альфа Тюмень") использует помещение для торговли в качестве универсама под коммерческим обозначением "Красное и Белое". Таким образом, данное оформление магазинов использовалось в качестве коммерческого обозначения ООО "Альфа Тюмень" с 2010 года, то есть практически с момента регистрации ООО "Альфа Тюмень" (02.07.2010). Лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции также получена ООО "Альфа-Тюмень" 01.09.2010.

Кроме того, как упоминалось выше, приоритет товарного знака N 560042 установлен от 18.02.2013.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что лицензиат (ООО "Альфа Тюмень"), приобретая права на товарный знак N 560042 "Красное&Белое", руководствовался узнаваемостью существующего бренда. Обозначение "Красное и Белое" в виде двух прямоугольников соединенных элементом "&" красным текстом на белом фоне и белым на красном, использовалось ООО "Альфа Тюмень" раньше, чем открыт первый магазин под обозначением "Светлое и Темное" (10.11.2015), с сентября 2010 года в качестве коммерческого обозначения, а с 16.12.2016, в соответствии с лицензионным договором, в качестве товарного знака.

Угроза смешения противопоставляемых оформлений усиливается тем, что основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему элементам оформления (коммерческому обозначению/товарному знаку "Красное&Белое"). Следовательно, введение в гражданский оборот оформления, сходного с оформлением магазинов Общества до степени смешения, является нарушением прав Общества и направлено на получения преимуществ, так как вводит в заблуждение потребителей относительно продавца товара.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа, исходит из того, что вышеуказанные действия предпринимателя, выразившиеся в использовании в своей деятельности обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 560042 (коммерческим обозначением до 16.12.2016), направлены на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами при осуществлении предпринимательской деятельности на одном рынке, причинили (могли причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам, противоречат требованиям законодательства РФ, подпадают под понятие "недобросовестная конкуренция" и нарушают положения статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Часть 2 той же статьи предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае вина предпринимателя в совершении вменяемого ему правонарушения выражается в том, что им не обеспечено соблюдение положений статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ.

В то же время, доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнения заявителем указанных обязанностей, в силу чрезвычайных событий и обстоятельств и по объективным, не зависящим от заявителя причинам, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, административным органом установлено и подтверждается материалами дела.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, а равно 4.1.1, 3.4 КоАП РФ о замене административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение апелляционным судом не усмотрено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконными решения от 26.04.2019 N К18/18-14.6, предписания от 22.04.2019 N К18/18-14.6 и постановления от 11.07.2019 N 072/04/14.33-241/2019 о привлечении к административной ответственности.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2019 по делу N А70-9008/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер