Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2020 г. N 17АП-1073/18

г. Пермь

17 февраля 2020 г.

Дело N А50-1258/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца, ООО "С.А.С.": Поляков А.В., директор, выписка из ЕГРЮЛ; Шахова Т.Ю. по доверенности от 10.02.2020;

от ответчика, Томилина Е.В. по доверенности от 15.01.2020;

в отсутствие представителей третьего лица,

извещенного о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "С.А.С.",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 08 ноября 2019 года

по делу N А50-1258/2016

по иску ООО "С.А.С." (ОГРН 1125948001695, ИНН 5948042787)

к ООО "ОРСО групп" (ОГРН 1135902001091, ИНН 5902232270),

о взыскании задолженности, пени по договору подряда,

по встречному иску ООО "ОРСО групп"

к ООО "С.А.С."

о признании недействительным акта о приемке выполненных работ, взыскании расходов на устранение недостатков, убытков, пени по договору подряда, третье лицо: ООО "Альтербел" (ОГРН 1055901736164, ИНН 5904129952),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "С.А.С." (далее - ООО "С.А.С.") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОРСО ГРУПП" (далее - ООО "ОРСО ГРУПП") о взыскании задолженности в размере 463 098 руб. 19 коп., пени в размере 3 639 978 руб. 85 коп. (в соответствии с уточненным исковым заявлением, принятым судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Протокольным определением от 20.04.2016 к производству суда на основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "ОРСО ГРУПП" к ООО "С.А.С." о признании недействительным акт сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.08.2016 N 4, подписанный ООО "С.А.С." в одностороннем порядке, взыскании убытков в общей сумме 446 355 руб. 28 коп., в том числе: 385 365 руб. 28 коп. в счет возмещения стоимости работ, необходимых для устранения недостатков, 60 990 руб. в счет возмещения стоимости проведения строительно-технической экспертизы в соответствии с договором N 1098/15 от 07.12.2015, заключенным с ООО "НПЦ "Стройдиагностика", неустойки в сумме 306 571 руб. 23 коп. (с учетом уточнения встречных исковых требований, принятых судом к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В уточненном встречном исковом заявлении заказчик отказался от взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13 693 руб. 85 коп. (т.1 л.д.108). В этой части производство по встречному исковому заявлению прекращено судом на основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 22.09.2017 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альтербел".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.11.2019 с учетом изменений, внесенных в резолютивную часть решения определением суда от 09.12.2019 на основании статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "ОРСО ГРУПП" в пользу ООО "С.А.С." взыскано 550 182 руб. 58 коп., в том числе задолженность в размере 450 256 руб. 19 коп, пени в размере 99 926 руб. 39 коп. Кроме того, с "ОРСО ГРУПП" взыскана государственная пошлина в доход федерального бюджета в размере 10 252 руб. 62 коп. и с ООО "С.А.С." - в размере 33 262 руб. 38 коп. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному исковому заявлению суд отказал.

Встречные исковые требования удовлетворены частично: акт о приемке выполненных работ за август 2015 года N 4 от 19.08.2015 признан недействительным; с ООО "С.А.С." в пользу ООО "ОРСО ГРУПП" взыскано 706 808 руб. 57 коп., в том числе расходы на устранение недостатков в размере 339 247 руб. 34 коп., убытки в размере 60 990 руб., пени в размере 306 571 руб. 23 коп., а также судебные расходы на государственную пошлину в размере 22 952 руб. 86 коп., судебные расходы на проведение судебной экспертизы в размере 29 924 руб. 53 коп. В пользу ООО "ОРСО ГРУПП" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 15 871 руб. Производство по делу в части взыскания процентов в размере 13 693 руб. 85 коп. прекращено на основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части исковых требований по встречному исковому заявлению отказано.

В результате зачета первоначального и встречного исков, с ООО "С.А.С." в пользу ООО "ОРСО ГРУПП" взыскано 156 625 руб. 99 коп., а также судебные расходы на государственную пошлину в размере 22 952 руб. 86 коп., судебные расходы на проведение судебной экспертизы в размере 29 924 руб. 53 коп.

В результате процессуального зачета ООО "ОРСО ГРУПП" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 5 618 руб. 38 коп.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой. Ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, первоначальные исковые требования удовлетвориться в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы приведены доводы о том, что судом не принят во внимание и не дано никакой оценки представленному в материалы дела акту итоговой проверки от 16.10.2015 N 1-632-2015 Министерством строительства и ЖКХ Пермского края объекта капитального строительства "Жилого дома", расположенного по адресу г. Пермь, ул. Рабочая, 9в (т. 2, л.д. 164, 165). При оценке дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено ООО "Центр экспертизы строительства" Ежовой Елене Евгеньевне, суд не принимает во внимание протокол осмотра (т. 6 л.д. 14, 15), определяющий перечень проведенных работ подрядчиком на локальных поверхностях в соответствии с перечнем выявленных дефектов на них.

Полагает, что недостатки, указанные в акте проверки строительной готовности лестничного марша строящегося жилого дома по ул. Рабочая, 9 В в г. Перми от 15.06.2015, подлежат устранению силами и за счет генерального подрядчика ООО "Альтербел".

Считает, что часть сумм, указанных в расчете N 1 стоимости работ по устранению недостатков, не может быть отнесена на ООО "С.А.С.", а именно:

- Раздел 2 ("локальное отсутствие штукатурного слоя над ступеням лестничного марша, по оси 5") на сумму 489 руб. (работы должно производить ООО "АльтерБел");

- Раздел 3 ("локальное разрушение штукатурного и шпаклевочного слоя, трещины") на сумму 45 131 руб. (повреждения не связаны с действиями подрядчика);

- Раздел 5 ("трещины в местах сопряжения стен") на сумму 33 789 руб. (повреждения не связаны с действиями подрядчика);

- Раздел 6 ("отклонение поверхности стен, оси 5 и 6") на суммы: по оси 5 (стоимость работ составит 46 117 руб. 94 коп.) и по оси 6 (стоимость работ составит 35 285 руб. 54 коп.) (т. 10 л.д.37-42). Как полагает заявитель жалобы, повреждения не связаны с действиями подрядчика по оси 6; по оси 5 работы должно производить ООО "АльтерБел".

Итого по расчетам истца на ООО "С.А.С." не может быть отнесена стоимость работ по устранению недостатков на сумму 160 812 руб. 48 коп.

Как указано истцом, в материалах дела не имеется доказательств получения подрядчиком направленной 15.09.2015 заказчиком претензии N 1921, в которой сообщалось, что срок окончания работ определен в договоре - первая декада августа 2015 года.

С выводом суда о признании акта N 4 от 19.08.2015 недействительным не согласился, указав, что работы проводились согласно договору, часть работ указанных в данном акте выполнена качественно и оплачена заказчиком. Истцом снижена стоимость работ в уточненном исковом заявлении от 01.11.2019, превышающая согласованную сторонами цену договора.

По утверждению заявителя жалобы, истцом работы были завершены в августе 2015 года согласно акту итоговой проверки от 16.10.2015 N 1-632-2015 (т. 2, л.д. 164, 165). Экземпляр акта получен ООО "ОРСО ГРУПП" 22.10.2015, в связи с чем заказчик сдал объект "жилой дом" без замечаний по всем видам работ на лестничных клетках и тамбурах у переходных лоджий с 1 по 18 этажи (в том числе по акту N 4 от 19.08.2015), истец по встречному иску не понес никаких убытков и издержек. С учетом изложенного, заявитель жалобы возражал против произведенного истцом по встречному иску расчета неустойки, по расчетам заявителя жалобы неустойка за период с 11.08.2015 по 22.10.2015 (71 день) составит 95 868 руб. 46 коп.

Соответственно, размер неустойки, подлежащей взысканию с заказчика в пользу подрядчика по состоянию на 11.04.2016. составляет сумму 792 405 руб. 92 коп. (497 654 руб. 34 коп. + 294 405,92 руб.).

Заявляя о недоказанности факта получения письма от ООО "ОРСО ГРУПП" N 613 от 08.04.2016 подрядчиком ООО "С.А.С.", заявитель жалобы, указал, что оснований признавать, что заказчик оплатил сумму 235 256 руб. 65 коп., на что указано в данном письме, не имеется. Указал, что письменные претензии в установленный договором срок от заказчика подрядчику не поступали. В связи с чем, размер требований заказчика, подлежащих удовлетворению, по расчету апеллянта, составляет 381 411 руб. 26 коп., в том числе расходы по устранению недостатков в размере 224 552 руб. 80 коп., расходы на оплату экспертизы в размере 60 990 руб., пени в размере 95 868 руб. 46 коп.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.02.2020 приобщены к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе.

Привлеченное к участию в деле третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве правого обоснования своих требований по первоначальному иску истец указывает статьи 309, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В качестве правого обоснования своих требований по встречному иску ответчик указывает статьи 15, 309, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между ООО "ОРСО ГРУПП" (заказчик) и ООО "С.А.С." (подрядчик) заключен договор подряда N ОГ-058-2015 от 12.05.2015 (далее - договор) (т.1 л.д.18-27), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется в установленный настоящим Договором срок по заданию Заказчика выполнить работы по внутренней чистовой отделке на объекте Заказчика "Жилой дом по ул. Рабочая,9в в Дзержинском районе г. Перми", а Заказчик обязуется принять результат работ и уплатить предусмотренную настоящим договором цену.

Согласно пункту 1.2 договора работы должны быть выполнены в соответствии с проектом шифр 684-13-3-АР (Приложение N 1).

В пункте 1.4 договора предусмотрено, что Подрядчик обязан выполнить работы по настоящему договору в сроки, указанные в Графике выполнения работ (Приложение N 4).

В силу пункта 2.1 договора подрядчик обязан: выполнить работы, указанные в пункте 1.1 настоящего договора, качественно, в соответствии с действующими нормативными актами, СНиП и другими документами, содержащие технические требования к выполнению работ, в сроки согласно пункту 1.4 настоящего договора (подпункт 2.1.2 договора); немедленно письменно уведомлять представителя Заказчика о событиях и обстоятельствах, которые могут оказать негативное влияние на ход выполнения работ, качества работ, сроков завершения работ (подпункт 2.1.19 договора); при обнаружении обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы или создают невозможность ее завершения в срок, немедленно письменно предупредить об этом Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы (подпункт 2.1.21 договора); подрядчик, своевременно не предупредивший Заказчика о необходимости превышения цены по договору; (при необходимости выполнения работ, не учтенных в проектной, сметной и/или технической документации), обязан выполнить работы по цене, определенной до начала выполнения работ (подпункт 2.1.23 договора).

Подрядчик имеет право требовать оплаты Заказчиком выполненных работ в соответствии с настоящим договором (подпункт 2.2.1 договора).

В подпункте 2.3.4 договора предусмотрено, что подрядчик не имеет право ссылаться на то, что Заказчик не осуществлял контроль и надзор за выполнением работ, в случае если Подрядчик ненадлежащим образом выполнил свои обязанности по настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.4 договора заказчик обязуется: до начала срока выполнения работ, указанного в пункте 1.4 настоящего Договора, передать Подрядчику проект и объект с обозначением действующих коммуникаций и пригодный для начала работ (подпункт 2.4.1 договора); проверять предъявленные к оплате документы и производить оплату принятых работ (подпункт 2.4.5 договора).

Согласно пункту 2.5 договора заказчик имеет право: в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой Подрядчиком, а также осуществлять контроль над безопасной организацией работ (подпункт 2.5.2 договора); в случае обнаружения недостатков в выполняемых работах незамедлительно информировать об этом Подрядчика и контролировать устранение отмеченных недостатков (подпункт 2.5.3 договора).

Стоимость работ по договору определена на основании локального сметного расчета стоимости чистовых отделочных работ (Приложение N 8), являющегося его неотъемлемой частью, и составляет 2 343 199 руб. 87 коп., в т.ч. НДС 18 % - 357 437 руб. 27 коп. (пункт 3.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 17.07.2015).

Кроме того, подрядчиком выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором, на сумму 235 256 руб. 65 коп. Заказчик претензий по выполнению данных работ не имеет, оплатил дополнительные работы.

Таким образом, общая стоимость работ по договору составляет 2 578 456 руб. 52 коп. (2 343 199 руб. 87 коп. + 235 256 руб. 65 коп.).

В пункте 3.5 договора стороны предусмотрели, что в любом случае изменение стоимости работ возможно только на основании дополнительного соглашения сторон, в том числе, но, не ограничиваясь, в случаях изменения технической документации.

Оплата работ производится Заказчиком в течение 2 (двух) рабочих дней с момента подписания сторонами КС-2 и КС-3. При этом срок подписания Заказчиком указанных в настоящем пункте документов, при условии отсутствия возражений Заказчика по качеству и (или) срокам выполненных работ, определяется не более 5 (пяти) рабочих дней (подпункт 3.6.2 договора).

В силу пункта 3.12 договора работы, выполненные с отступлением от требований СНиП, ГОСТ, ТУ и других требований, действующих в процессе строительства, с нарушением условий настоящего договора, не считаются выполненными и не оплачиваются до устранения выявленных недостатков.

В случае, если Заказчиком в ходе осуществления контроля и надзора за выполнением Подрядчиком работ будут обнаружены некачественно выполненные работы и при выявлении отклонений от утвержденной проектно-сметной документации, а также от рабочей документации, иных норм и правил, Заказчик выдает предписание Подрядчику об устранении допущенных отклонений, а в необходимых случаях о приостановлении работ, и не принимает и не оплачивает эти работы до устранения отклонений. Подрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ, указанных в пункте 1.1 настоящего договора, обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении Подрядчиком указанной в настоящем пункте обязанности Заказчик вправе привлечь третье лицо для устранения недостатков работ с возмещением своих расходов за счет Подрядчика. При этом Подрядчик обязуется оплатить указанные расходы в течение 10 (десяти) календарных дней с даты получения соответствующего требования Заказчика (пункт 4.5 договора).

Подрядчик за 5 (пять) календарных дней извещает Заказчика об окончании работ, указанных в пункте 1.1 настоящего договора. Заказчик, по своему усмотрению, назначает приемную комиссию или лицо, которое будет осуществлять приемку выполненных работ. Заказчик обязан принять работы в течение (пяти) рабочих дней с момента получения письменного извещения Подрядчика (пункт 4.8 договора).

Согласно пункту 4.10 договора приемка выполненных работ (выполненных этапов работ) осуществляется путем подписания Сторонами Акта приемки-передачи выполненных работ (этапов выполненных работ). В случае если Заказчиком при приемке выполненных работ (этапов выполненных работ) будут обнаружены некачественно выполненные работы и при выявлении отклонений от утвержденной проектно-сметной документации, а также от рабочей документации, иных норм и правил, Заказчик вправе не подписывать Акт приемки-передачи выполненных работ (этапов выполненных работ) и не осуществлять окончательный расчет с Подрядчиком до момента устранения недостатков в выполненных работах.

В пункте 5.1 договора стороны предусмотрели ответственность подрядчика за нарушение сроков (начало, окончание) выполнения работ, указанных в пункте 1.4 договора, в виде пени в размере 0,5 % от стоимости работ по настоящему договору за каждый день просрочки.

За нарушение Заказчиком обязательств (просрочка оплаты выполненных и принятых работ) он оплачивает Подрядчику по его требованию пени в размере 0,5 % от суммы задолженности за каждый день просрочки (пункт 5.2 договора).

Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Подрядчиком настоящего договора, нарушения данных Подрядчиком заверений. В этом случае Заказчик вправе потребовать возмещения убытков и неустойки (пункт 7.3 договора).

Настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств либо до расторжения договора по предусмотренным настоящим договором и/или действующим законодательством РФ основаниям (пункт 8.1 договора).

Все изменения и дополнения к настоящему договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами (пункт 9.6 договора).

В пункте 9.8 договора в качестве приложений указаны, в том числе, Проект (Приложение N 1), график выполнения работ (Приложение N 4) Согласно Приложению N 9 к договору подряда стороны согласовали новый график выполнения чистовых отделочных работ. Работы должны быть завершены в первой декаде августа 2015 года (т. 2, л.д. 26).

Стороны подписали акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 24.06.2015 на сумму 894 839 руб. 04 коп., N 2 от 24.06.2015 на сумму 36 000 руб., N3 от 03.08.2015 на сумму 784 519 руб. 29 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 24.06.2015 на сумму 930 839 руб. 40 коп., N 2 от 03.08.2015 на сумму 784 519 руб. 29 коп. (т. 1, л.д. 41-48).

Согласно сведениям из электронного журнала регистрации входящей корреспонденции заказчика акты о приемке выполненных работ N 1 от 24.06.2015 и N 2 от 24.06.2015 переданы подрядчиком заказчику 01.07.2015, акт о приемке выполненных работ N 3 от 03.08.2015 передан заказчику 19.08.2015.

Заказчик оплатил данные работы на общую сумму 1 715 358 руб. 33 коп., что подтверждается платежными поручениями N 505 от 03.06.2015 на сумму 600 000 руб., N 644 от 06.07.2015 на сумму 330 839 руб. 04 коп., N 645 от 06.07.2015 на сумму 405 451 руб. 16 коп., N 801 от 30.07.2015 на сумму 15 479 руб. 01 коп., N 849 от 06.08.2015 на сумму 363 589 руб. 12 коп. (т. 1, л.д. 117-121).

Кроме того, заказчик уплатил подрядчику денежную сумму в размере 12 842 руб. за материалы, что подтверждается платежным поручением N 1151 от 16.09.2015 (т.1, л.д. 122).

Также подрядчиком выполнены дополнительные работы, которые оплачены заказчиком на сумму 235 256 руб. 65 коп., что подтверждается актом N 5 от 19.08.2015, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 19.08.2015, платежным поручением N 1205 от 25.09.2015 на сумму 400 000 руб., письмом ООО "Орсо групп" N 613 от 08.04.2016 об уточнении назначения платежа (т. 1, л.д. 51, 52, 54, 123, т. 2, л.д. 112).

Кроме того, 31.08.2015 подрядчик предал заказчику акт о приемке выполненных работ N 4 от 19.08.2015 года и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 19.08.2015 на сумму 742 330 руб. 54 коп. (т. 1, л.д. 49, 50, 53).

15.09.2015 заказчик направил подрядчику претензию N 1921, в которой сообщил, что срок окончания работ определен в договоре - первая декада августа 2015 года. В нарушение условий договора на день составления претензии подрядчик не завершил весь комплекс работ, в том числе не выполнены: окраска потолка лестничных маршей водоэмульсионной краской, гипсовая штукатурка и шпатлевка стен лестничных маршей, окраска стен лестничных маршей водоэмульсионной краской. Заказчик начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ, уведомил о том, что сумма неустойка будет удержана из денежных средств, подлежащих уплате подрядчику (т. 2, л.д. 36).

В материалах дела имеется также письмо ООО "С.А.С." N 171/2015 от 03.11.2015 о повторной передаче ООО "Орсо групп" актов о приемке выполненных работ N 4 и N 5 от 19.08.2015 (т. 2, л.д. 31), в котором подрядчик просит подписать и вернуть подписанные экземпляры актов.

03.11.2015 заказчик направил в адрес подрядчика письмо N 2462, указав, что работы выполнены подрядчиком некачественно, предложил подписать дополнительное соглашение об уменьшении договорной цены (т. 2, л.д. 27, 28).

13.11.2015 в ответ на письмо N 171/2015 от 03.11.2015 заказчик направил в адрес подрядчика письмо N 2521 с мотивированным отказом от подписания актов N 4 и N 5 от 19.08.2015, предложив подписать дополнительное соглашение об уменьшении договорной цены и скорректировать акты с учетом произведенной оплаты в размере 412 842 руб. (т. 1, л.д. 124).

17.11.2015 подрядчик направил в адрес заказчика претензию N 177/2015, в которой указал, что выполнено работ на общую сумму 2 666 920 руб. 18 коп., при этом заказчиком оплачены работы на сумму 2 128 200 руб. 33 коп., предложил оплатить в срок до 27.11.2015 задолженность в размере 538 719 руб. 85 коп., пени в размере 346 350 руб. 49 коп. (т. 1, л.д. 14-16).

В письме 2597 от 26.11.2015 заказчик сообщил подрядчику о том что в связи с возникновением разногласий о качестве работ, указанных в акте N 4 от 19.08.2015 на сумму 742 330 руб. 54 коп., а также с в целях соблюдения требований к заполнению первичных документов необходимо внести в акт выполненных работ N 5 от 19.08.2015 исправления. Предложил вернуть дополнительное соглашение от 03.08.2015 о выполнении дополнительных работ на сумму 235 256 руб. 65 коп. (т. 1, л.д. 125, 126).

08.12.2015 в ответ на претензию N 177/2015 от 17.11.2015 заказчик направил подрядчику письмо N 2687 от 08.12.2015, согласно которому у заказчика отсутствуют замечания к качеству выполненных работ на общую сумму 235 256 руб. 65 коп., указанных в акте N 5 от 19.08.2015, при этом необходимо устранить замечания к оформлению данного акта. В отношении работ, указанных в акте N 4 от 19.08.2015 сообщил, что имеются замечания к качеству выполненных работ, в связи с чем, требования об оплате данных работ и неустойки несостоятельны. Уведомил о том, что с целью урегулирования спора о качестве выполненных работ назначается в соответствии с пунктом 4.14 договора экспертиза, о дате и времени проведения осмотра. Предложил направить представителя подрядчика для участия при проведении экспертизы (т. 2, л.д. 37, 38).

01.02.2016 ООО "НПЦ "Стройдиагностика" составило заключение строительно-технической экспертизы отделочных работ (т. 2 л.д. 54-101), согласно выводам которого, выполненные отделочные работы не соответствуют требованиям нормативной документации СП 71.13330.2011 и МДС 12-30-2006 г. Согласно представленным заказчиком документам стоимость работ за составление заключения составила 60 990 руб.

Заказчик представил доказательства оплаты стоимости экспертизы. 17.02.2016 ООО "Пермоблпроект" составило заключение специалиста, в котором содержатся выводы о том, что устранение недостатков работ по отделке поверхности стен возможно, указаны перечень и стоимость работ по устранению недостатков - 848 919 руб. 15 коп. (т. 2, л.д. 102-112).

19.02.2016 заказчик направил в адрес подрядчика письмо N 299 об одностороннем отказе от исполнения договора. В данном письме заказчик также потребовал от подрядчика уплатить в течение 15 календарных дней с момента получения уведомления: неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.08.2015 по 18.02.2016 в размере 2 462 425 руб. 98 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13 693 руб. 85 коп., расходы на проведение экспертизы ООО "НПЦ "Стройдиагностика" в размере 60 990 руб., расходы на устранение недостатков в размере 848 919 руб. 15 коп., всего на общую сумму 3 386 028 руб. 98 коп.

Согласно отчету об отслеживании отправления письмо N 299 от 19.02.2016 получено подрядчиком 25.03.2016 (т. 1, л.д. 110).

Неисполнение требований, содержащихся в претензии N 177/2015 от 17.11.2015, послужило основанием для обращения подрядчика в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности и неустойки.

Неисполнение требований, содержащихся в письме N 299 от 19.02.2016, послужило основанием для обращения заказчика в суд со встречным исковым заявлением о признании акта N 4 от 19.08.2015 недействительным, взыскании убытков, неустойки.

Суд первой инстанции признал исковые требования подрядчика по первоначальному иску о взыскании с заказчика задолженности по оплате выполненных работ подлежащими удовлетворению в размере 450 256 руб. 19 коп. (627 841 руб. 54 коп. - 177 585 руб. 35 коп.).

С учетом выводов эксперта, изложенных в заключении N 89/10-3/18 от 20.12.2018, о том, что стоимость работ по устранению недостатков составляет 385 365 руб. 28 коп. (248 260 руб. 20 коп. + 137 105 руб. 08 коп.) (т. 9, л.д. 154), доводов подрядчика о том, что экспертом ошибочно в данную стоимость включена стоимость работ по оштукатуриванию стены в оси 5 на сумму 46 117 руб. 94 коп., так как выполнение данных работ не входило в обязанности подрядчика, требования заказчика о взыскании с подрядчика стоимости работ по устранению недостатков признаны судом подлежащими частичному удовлетворению в размере 339 247 руб. 34 коп. (385 365 руб. 28 коп. - 46 117 руб. 94 коп.).

С учетом того, что факт некачественного выполнения работ подтвержден доказательствами, представленными в материалы дела, подрядчик указал в акте о приемке выполненных работ N 4 от 19.08.2018 стоимость работ, превышающую согласованную сторонами цену договора, требования заказчика о признании акта N 4 от 19.08.2018 недействительным судом удовлетворены.

Кроме того, исковые требования заказчика о взыскании с подрядчика убытков (расходов), связанных с проведением ООО "НПЦ "Стройдиагностика" экспертизы, в размере 60 990 руб. также признаны подлежащими удовлетворению.

С учетом того, что стоимость работ по устранению недостатков превышает стоимость некачественно выполненных работ, суд признал предъявленную заказчиком неустойку соразмерной нарушенному подрядчиком обязательству, требование заказчика о взыскании с подрядчика неустойки в размере 306 571 руб. 23 коп. удовлетворено.

Принимая во внимание, что не представлены доказательства наличия финансовых негативных последствий у истца в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору, а также в связи с превышением суммы неустойки над суммой возможных убытков, суд, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что размер заявленной истцом пени является несоразмерным и подлежащим уменьшению до суммы 99 926 руб. 39 коп. с учетом компенсационной функции неустойки.

Таким образом, по состоянию на 11.04.2016 размер требований подрядчика, подлежащий удовлетворению, составил 550 182 руб. 58 коп., в том числе задолженность в размере 450 256 руб. 19 коп, пени в размере 99 926 руб. 39 коп.; размер требований заказчика, подлежащий удовлетворению, составил 706 808 руб. 57 коп., в том числе расходы на устранение недостатков в размере 339 247 руб. 34 коп., убытки в размере 60 990 руб., пени в размере 306 571 руб. 23 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, выслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения (отмены) обжалуемого решения.

Правоотношения сторон по данному спору регулируются нормами, предусмотренными в Главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 3 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к договору строительного подряда положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В пункте 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как верно установлено судом первой инстанции, между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда N ОГ-058-2015 от 12.05.2015 на выполнение работ по внутренней чистовой отделке на объекте "Жилой дом по ул. Рабочая, 9в, в Дзержинском районе г. Перми". Общая стоимость работ по договору составила 2 578 456 руб. 52 коп. (2 343 199 руб. 87 коп. + 235 256 руб. 65 коп.).

Подрядчиком выполнены работы, которые не оспариваются заказчиком, на общую сумму 1 950 614 руб. 98 коп. (1 715 358 руб. 33 коп. + 235 256 руб. 65 коп.).

Заказчик уплатил подрядчику денежную сумму по договору в размере 2 128 200 руб. 33 коп. (600 000 руб. 00 коп. + 330 839 руб. 04 коп. + 405 451 руб. 16 коп. + 15 479 руб. 01 коп. + 363 589 руб. 12 коп. + 12 842 руб. 00 коп.+ 400 000 руб. 00 коп.).

Кроме того, как усматривается из материалов дела, подрядчиком выполнены дополнительные работы, которые оплачены заказчиком на сумму 235 256 руб. 65 коп., что подтверждается актом N 5 от 19.08.2015, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 19.08.2015, платежным поручением N 1205 от 25.09.2015 на сумму 400 000 руб., письмом ООО "Орсо групп" N 613 от 08.04.2016 об уточнении назначения платежа (т.1, л.д. 51, 52, 54, 123, т. 2, л.д. 112).

Между сторонами возник спор о приемке и оплате работ, указанных в акте о приемке выполненных работ N 4 от 19.08.2015 на сумму 742 330 руб. 54 коп., в связи с претензиями заказчика к качеству выполненных подрядчиком работ. Таким образом, довод подрядчика о том, что заказчик не предъявлял требование об устранении недостатков, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как отмечено судом первой инстанции, стоимость работ, указанная в данном акте N 4, превышает договорную стоимость работ на сумму 114 489 руб. (742 330 руб. 54 коп. - 627 841 руб. 54 коп. (2 578 456 руб. 52 коп. - 1 950 614 руб. 98 коп.)). При этом указанное увеличение стоимости работ сторонами не согласовывалось. Таким образом, подрядчик вправе был предъявить к приемке и оплате работы на сумму 627 841 руб. 54 коп.

Судом первой инстанции верно установлено, что работы, указанные в акте N 4, выполнены не качественно. При этом недостатки являются устранимыми, что подтверждается заключением эксперта N 89/10-3/18 от 20.12.2018, в котором определена стоимость устранения недостатков. Аналогичный вывод содержится в заключении специалиста, составленном ООО "Пермоблпроект" (т. 2, л.д. 104). При этом истец по первоначальному иску сам признал завышение объемов, указанных в акте приемки N 4, уточняя свой иск по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Бесспорные, относимые доказательства в опровержение выводов судебной экспертизы истцом в материалы дела не представлены.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчиком произведена оплата за работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 4 от 19.08.2015 в размере 177 585 руб. 35 коп.(2 128 200 руб. 33 коп. - 1 950 614 руб. 98 коп.).

Таким образом, исковые требования подрядчика по первоначальному иску о взыскании с заказчика задолженности по оплате выполненных работ подлежат удовлетворению в размере 450 256 руб. 19 коп. (627 841 руб. 54 коп. - 177 585 руб. 35 коп.). Иного суду не доказано и из материалов дела не следует.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, акт итоговой проверки от 16.10.2015 N 1-635-2015 Министерством строительства и ЖКХ Пермского края объекта капитального строительства "Жилого дома" по адресу: г. Пермь, ул. Рабочая, д. 9в (т. 2, л.д. 164, 165), бесспорно не свидетельствует об отсутствии каких-либо недостатков в выполненных и принятых работах на объекте, которые подлежат устранению подрядчиком.

Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работ установлены статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом по смыслу статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права заявить после их подписания о несоответствии результата работ требованиям качества.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Право заказчика требовать возмещения расходов на устранение недостатков предусмотрено в пункте 4.5 договора.

Согласно заключению эксперта N 89/10-3/18 от 20.12.2018 стоимость работ по устранению недостатков составляет 385 365 руб. 28 коп. (248 260 руб. 20 коп. + 137 105 руб. 08 коп.) (т. 9, л.д. 154).

При этом доводы истца по первоначальному иску относительно заключения эксперта N 89/10-3/18 от 20.12.2018, несогласием с выводами эксперта, о которых было заявлено суду первой инстанции в судебном заседании, судом первой инстанции исследовались, являлись предметом оценки суда при принятии обжалуемого истцом решения.

Как усматривается из материалов дела, в судебном заседании 21.03.2019 эксперт Ежова Е.Е. ответила на вопросы сторон, представила письменные пояснения по вопросам сторон (т. 10, л.д. 25-28). Эксперт также представила расчеты стоимости работ по устранению недостатков по оштукатуриванию поверхности стен по оси 5 (стоимость работ составит 46 117 руб. 94 коп.) и по оси 6 (стоимость работ составит 35 285 руб. 54 коп.) (т. 10, л.д. 37-42). В судебном заседании 24.06.2019 эксперт Ежова Е.Е. представила письменные пояснения (т. 10, л.д. 109-112, 115, 116), в которых эксперт указала, что каждый слой отделочного покрытия наносится после контроля качества нижележащего слоя, при этом по требованию заказчика могут составляться акты освидетельствования скрытых работ. Таким образом, выполнение шпаклёвочных работ по поверхности с дефектами является нарушением нормативных требований. Устранение данного дефекта без восстановления штукатурного слоя не представляется возможным. Перед началом отделочных работ на строительном объекте или отдельной его части должна быть проведена приемка поверхностей конструктивных элементов, подлежащих отделке, в соответствии с требованиями стандартов и технических условий. Документы, в которых зафиксированы несоответствия поверхности отделки (величина отклонения от горизонтальных и вертикальных плоскостей) требованиям нормативно-технической документации, в материалах дела отсутствуют.

Наличие указанного недостатка является следствием некачественного выполнения подрядчиком работ, несоблюдением требований по приемке оснований под отделку. В расчете N 2 учтены работы по устранению недостатков работ по нанесению фактурного покрытия "шагрень" в рамках договора подряда N ОГ-058-2015 от 12.05.2015. Работы по устранению недостатков подготовительных работ, в том числе штукатурных, учтены в Расчете N 1.

Тем не менее, возражая против выводов (т. 10, л.д. 25-28) и пояснений эксперта в судебном заседании, истец не представил доказательств, обосновывающих его возражения, о назначении по делу дополнительной, либо повторной экспертизы в целях выявления причины возникновения недостатков и наличия либо отсутствия вины подрядчика в их возникновении суду не заявлено.

Иные доводы жалобы, направленные, в том числе, на указание предполагаемой причины возникновения недостатков в результате осадки конструкции дома после его строительства, не принимаются судом апелляционной инстанции. Доказательств, бесспорно опровергающих выводы судебной строительно-технической экспертизы, которая не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснения пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"), в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Выводы эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, не содержат неясностей или противоречий. Эксперт ответил на поставленные перед ним вопросы, в том числе и в судебном заседании. Письменные пояснения эксперта приобщены к материалам дела. Каких-либо доказательств, влекущих вывод о пристрастности экспертной организации, суду не представлено, экспертное исследование производилось с участием представителей обеих сторон.

Доказательств направления письменного уведомления заказчику о необеспечении влажностного режима при выполнении работ, а также о приостановке работ в связи с необеспечением влажностного режима, подрядчик не представил.

Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями договора, а также в соответствии с обязательными требованиями. В случае, если подрядчик выявил не зависящие от подрядчика обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу (статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суть информационной обязанности подрядчика состоит в том, что подрядчик, являясь специалистом, должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Данная обязанность прямо вытекает из пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случае если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Как указывает заявитель жалобы, 11.06.2015 заказчик уведомил подрядчика о неготовности стен лестничного марша, предоставил "Акт о дефектах стен" от 10.06.2015, составленный при участии представителей ООО "ОРСО ГРУПП", ОАО "Камская долина", ООО "АльтерБел" (т. 8, л.д. 10). 15.06.2015 был составлен "Акт проверки строительной готовности лестничного марша строящегося дома по ул. Рабочая. 9в, г. Перми" с указанием отклонения поверхностей стен по вертикали и горизонтали, неровности поверхности стен, составленный при участии представителей ООО "АльтерБел" и ООО "С.А.С." (т. 7, л.д. 49, 50).

При указанных обстоятельствах у истца по первоначальному иску было право не выполнять работы, остановить работы, и, наконец, отказаться от договора. Именно подрядчик должен был указывать на недостатки, препятствующие качественному выполнению работ и достижению цели договора, в противном случае презумпция статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации относит на него все риски в виде необходимости устранять недостатки за свой счет. Подрядчик должен был осознавать при заключении договора не только степень ответственности, но размер всех рисков и деловых просчетов, которые могут возникнуть как в ходе выполнения работ, так и в гарантийный период.

Условия указанных выше норм права предполагают обязанность подрядчика не просто сообщить заказчику о сложностях, связанных с выполнением работ, но прямо и очевидно предупредить последнего о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе выполнения работы, которые по не зависящим от подрядчика обстоятельствам грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

Именно подрядчик должен по существу разъяснить заказчику риск продолжения выполнения работы без учета выявленных сторонами обстоятельств. Более того, предусматривается обязанность подрядчика не только уведомить об обнаруженных негативных обстоятельствах, но и после предупреждения и до получения от заказчика соответствующих указаний приостановить работу.

Ответчик, как профессиональный участник в сфере выполнения строительных работ обязан знать действующие строительные нормы и правила, а потому, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, должен был принять меры к устранению препятствий в выполнении работ и соответствия их результата надлежащему качеству. Однако данную обязанность не выполнил.

Само по себе письмо производителя материалов ООО "СлавДен" о свойствах шагрени, в котором указывается на соблюдение температурно-влажностного режима, предоставленное подрядчиком в адрес заказчика, не может быть квалифицировано судом в качестве уведомления о приставлении работ по смыслу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указывая на то, что обязанность выполнения мероприятий по обеспечению температурно-влажностного режима лежит на заказчике, подрядчик также не воспользовался предоставленным ему статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации правом на приостановление работ по договору. Доказательства уведомления заказчика о том, что на конкретном этапе строительства работы невозможно было выполнять (в связи с указанными выше недостатками, связанными с отклонением поверхностей стен по вертикали и горизонтали, их неровностью), и о приостановлении работ подрядчиком не представлены.

При этом судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание доводы ответчика о том, что экспертом ошибочно в данную стоимость включена стоимость работ по оштукатуриванию стены в оси 5 на сумму 46 117 руб. 94 коп., так как выполнение данных работ не входило в обязанности данного подрядчика. В связи с чем, общая стоимость работ по устранению недостатков, вопреки заявленным доводам жалобы, уменьшена судом при расчете подлежащих удовлетворению требований на стоимость работ по устранению недостатков, связанных с оштукатуриванием стены по оси 5 в размере 46 117 руб. 94 коп. (т. 10, л.д. 40-42), и составляет 339 247 руб. 34 коп. (385 365 руб. 28 коп. - 46 117 руб. 94 коп.).

Суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая выше изложенные обстоятельства, суд первой инстанции исследовал и оценил представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи с учетом выводов судебной строительно-технической экспертизы, не опровергнутой истцом бесспорными и относимыми доказательствами, обоснованных доводов ответчика об уменьшении стоимости устранения недостатков на сумму 46 117 руб. 94 коп. (оштукатуривание стены по оси 5), правомерно признал подлежащими частичному удовлетворению требования заказчика о взыскании с подрядчика стоимости работ по устранению недостатков в размере 339 247 руб. 34 коп.

Правовых оснований для исключения из расчета стоимости работ по устранению недостатков N 1, отнесенных на ООО "С.А.С." (разделы 2, 3, 5, 6), на сумму 160 812 руб. 48 коп. не имелось, поскольку доказательств того, что поименованные апеллянтом недостатки в работе связаны с действиями иного подрядчика, в материалы дела не представлено, что подтверждается, в том числе, экспертным исследованием по настоящему делу, а также письменными объяснениями привлеченного к участию в деле третьего лица, также выполнявшего соответствующие работы на объекте. Вопреки утверждению апеллянта, Акт о недостатках работ от 10.06.2015, а также Акт проверки строительной готовности лестничного марша строящегося жилого дома от 15.06.2015 не содержат сведений о том, что перечисленные в них недостатки касаются выполнения работ не только по оси 5 (что было учтено судом первой инстанции при расчете суммы удовлетворяемых требований), но и по иным осям. Кроме того, согласно выводам эксперта при выполнении работ подрядчик обязан был соблюдать требованиям МДС 12-30.2006, согласно которым производство работ по нанесению отделочных покрытий при наличии недостатков предшествующего штукатурного слоя является нарушением нормативных требований, кроме того, указанные требования предусматривают необходимость выполнения отделочных работ по устройству армирующей сетки, отсутствие которой или ее частичная укладка явились в данном случае причиной возникновения соответствующих недостатков. Указанные выводы эксперта апеллянтом не опровергнуты. В связи с чем соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Доводы жалобы о несогласии с оценкой суда в отношении представленного ответчиком электронного журнала регистрации входящей корреспонденции заказчика, признаются апелляционным судом несостоятельными. Суд первой инстанции правомерно согласился с доводом ответчика, о том, что оплата работ произведена именно по данному акту, так как акты N 4 и N 5 от 19.08.2015 переданы заказчику одновременно 31.08.2015, что подтверждается сведениями из электронного журнала регистрации входящей корреспонденции заказчика. Доказательств иного подрядчиком не представлено. Вопреки доводам апелляционной жалобы, направление актов по электронной почте не свидетельствует о том, что переданные по электронной почте акты были подписаны подрядчиком.

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие в материалах дела доказательств получения подрядчиком направленной 15.09.2015 заказчиком претензии N 1921 с указанием согласованного договором срока окончания работ - первая декада августа 2015 года, не принимается судом апелляционной инстанции. Подрядчик как сторона по договору должен знать о согласованном таким договором условии о сроке окончания работ, именно на него указано заказчиком в претензии. Срок окончания работ по соглашению сторон в ходе исполнения договора не изменялся, какие-либо разногласия в данной части при заключения договора и его дальнейшем исполнении между сторонами отсутствовали.

Доводы жалобы о неполучении представленного ответчиком в материалы дела письма N 2687 от 08.12.2015, направленного в ответ на претензию N 177/2015 от 17.11.2015, опровергаются материалами дела (т. 2, л.д. 39-40). Направленная в адрес подрядчика корреспонденция последним не получена в связи с истечением срока хранения, о чем орган почтовой связи уведомил заказчика при возврате почтового конверта, который и представлен в материалы дела.

В силу разъяснений пункта 67 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения).

Бремя доказывания того, что судебное извещение не доставлено лицу, участвующему в деле, по обстоятельствам, не зависящим от него, возлагается на данное лицо (абзац 4 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации"). Однако таких доказательств в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 4.10 договора заказчик вправе не подписывать Акт приемки-передачи выполненных работ в случае, если Заказчиком при приемке выполненных работ (этапов выполненных работ) будут обнаружены некачественно выполненные работы и при выявлении отклонений от утвержденной проектно-сметной документации, а также от рабочей документации, иных норм и правил.

С учетом того, что факт некачественного выполнения работ подтвержден доказательствами, представленными в материалы дела, подрядчик указал в акте о приемке выполненных работ N 4 от 19.08.2018 стоимость работ, превышающую согласованную сторонами цену договора, требования заказчика о признании акта N 4 от 19.08.2018 недействительным подлежали удовлетворению.

Доводы, опровергающие по существу выводы суда относительно исковых требований заказчика о взыскании с подрядчика убытков (расходов), связанных с проведением ООО "НПЦ "Стройдиагностика" экспертизы, в размере 60 990 руб., в апелляционной жалобе не приведены, в связи с чем апелляционная жалоба подлежит рассмотрению в пределах заявленных доводов (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Возражений от сторон в указанной части не поступало.

В силу пункта 3 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской).

Заказчиком 19.02.2016 направлено в адрес подрядчика письмо N 299 от 19.02.2016 об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств. Судом установлено, что данное письмо получено подрядчиком 25.03.2016.

Соответственно, с указанной даты договор считается расторгнутым.

Подрядчиком в первоначальном исковом заявлении предъявлено требование о взыскании с заказчика неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 3 639 978 руб. 85 коп. за период с 26.06.2015 по 01.11.2019.

Заказчиком во встречном исковом заявлении предъявлено требование о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 306 571 руб. 23 коп. за период с 11.08.2015 по 24.03.2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Судом апелляционной инстанции также проверен расчет неустойки по первоначальному иску, признан неверным.

Подрядчик рассчитывает пени по актам N 1 и N 2 от 24.06.2015 на сумму 330 839 руб. 04 коп., начиная с 26.06.2015. При этом, данные акты переданы заказчику 01.07.2015. С учетом срока на принятие работ (5 рабочих дней) и срока на оплату принятых работ (2 рабочих дня) срок оплаты наступил 10.07.2015. Заказчиком оплачены данные работы 06.07.2015.

Просрочки в оплате работ нет. Акт о приемке выполненных работ N 3 от 03.08.2015 передан заказчику 19.08.2015. С учетом срока на принятие работ (5 рабочих дней) и срока на оплату принятых работ (2 рабочих дня) срок оплаты наступил 28.08.2015. Заказчик оплатил данные работы 06.08.2015. Просрочки в оплате работ нет.

Обязанность по частичной оплате работ, указанных в акте N 4 от 19.08.2015 в сумме 627 841 руб. 54 коп., возникла у заказчика с 09.09.2015, так как акт передан заказчику 31.08.2015 (+ 7 рабочих дней). Соответственно, пени подлежат начислению, начиная с 10.09.2015. При этом 16.09.2015 уплачена денежная сумма в размере 12 842 руб., 25.09.2015 оплачена денежная сумма 164 743 руб. 35 коп. (400 000 руб. - 235 256 руб. 65 коп.). Размер пени (из расчета 0,5 % от суммы задолженности) составляет сумму 497 654 руб. 34 коп. (21 974 руб. 45 коп. + 27 674 руб. 98 коп. + 448 004 руб. 91 коп.).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание доводы ответчика, о том, что оплата работ произведена именно по данному акту, так как акты N 4 и N 5 от 19.08.2015 переданы заказчику одновременно 31.08.2015, что подтверждается сведениями из электронного журнала регистрации входящей корреспонденции заказчика.

Доказательств иного подрядчиком не представлено.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что направление актов по электронной почте не свидетельствует о том, что переданные по электронной почте акты были подписаны подрядчиком. В платежном поручении N 1205 от 25.09.2015 не указано, за какие работы произведена оплата, при этом, в письме N 613 от 08.04.2016 заказчик уточнил назначение платежа. Спор по качеству и стоимости выполненных работ, указанных в акте N 5 от 19.08.2015, между сторонами отсутствует. Фактом оплаты дополнительных работ заказчик также подтвердил согласование выполнения данных работ.

Ссылки заявителя жалобы на то, что письмо N 613 от 08.04.2016 об уточнении платежа не является доказательством оплаты, поскольку подрядчиком не получено, отклоняются судом апелляционной инстанции. При рассмотрении дела суд первой инстанции исследовал обстоятельства направления данного письма подрядчику, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, из материалов дела следует, что данное письмо направлялось в адрес подрядчика, в подтверждение чего представлена квитанция об отправке. Следовательно, выполненные по дополнительному соглашению к договору работы законно признаны судом оплаченными заказчиком на сумму 235 256 руб. 65 коп. на основании платежного поручения N 1205 от 25.09.2015 с учетом уточнения платежа в соответствии с письмом N 613 от 08.04.2016, направленном в адрес подрядчика, на которого относится риск неполучения юридически значимого сообщения (статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). В связи с чем соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом и расчет встречных исковых требований не опровергают.

Обязанность по оплате работ, указанных в акте N 5 от 19.08.2015 в сумме 235 256 руб. 65 коп., возникла у заказчика с 09.09.2015, так как акт передан заказчику 31.08.2015 (+ 7 рабочих дней). Соответственно, пени подлежат начислению, начиная с 10.09.2015 по 25.09.2015. Размер пени (из расчета 0,5 % от суммы задолженности) составляет сумму 18 820 руб. 53 коп.

Судом проверен расчет неустойки по встречному исковому заявлению в размере 306 571 руб. 23 коп., признан арифметически верным.

Заказчик при расчете пени ссылается на пункт 5.1 договора. При этом, с учетом довода подрядчика о том, что неустойка должна рассчитываться не от цены договора, а от стоимости некачественно выполненных работ, заказчик произвел перерасчет неустойки от стоимости некачественно выполненных работ (270 106 руб. 81 коп.).

В пункте 5.3 договора предусмотрена неустойка за несвоевременное устранение подрядчиком недостатков в выполненных работах в размере 0,5 % от стоимости данных работ за каждый день просрочки.

Как отмечено судом первой инстанции, подрядчик контррасчет неустойки не представил, в том числе по стоимости некачественно выполненных работ и по периоду начисления неустойки.

Доводы апелляционной жалобы с приведением контррасчета начисленной по пункту 5.3 договора неустойки отклоняются апелляционным судом. Исходя из представленной в материалы дела переписки сторон, а также условий заключенного между сторонами договора следует, что при наличии претензий по качеству работ, предъявленных к приемке заказчику на основании акта КС-2 N 4, у заказчика имеются основания их не оплачивать до того момента, пока все выявленные недостатки не будут устранены подрядчиком. Доказательств устранения спорных недостатков и завершения выполнения работ в полном объеме в материалы дела не представлено, а соответственно, и обязанность по оплате соответствующей части работ у заказчика не возникла. В рассматриваемой ситуации отложение судебного заседания в соответствии с нормами статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что само по себе является правом, а не обязанностью суда, привело бы к необоснованному затягиванию судебного разбирательства и препятствовало бы своевременному принятию законного и обоснованного судебного акта. При таких обстоятельствах соответствующие доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права в данном случае не свидетельствуют, верные выводы суда не опровергают.

С учетом того, что стоимость работ по устранению недостатков превышает стоимость некачественно выполненных работ, суд признал предъявленную заказчиком неустойку соразмерной нарушенному подрядчиком обязательству. О снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апеллянтом не заявлено.

Таким образом, требование заказчика о взыскании с подрядчика неустойки в размере 306 571 руб. 23 коп. обоснованно удовлетворено судом.

В письме N 299 от 19.02.2016 заказчик потребовал от подрядчика уплатить стоимость работ по устранению недостатков, убытки, неустойку в срок не позднее 15 календарных дней с момента получения претензии. С учетом того, что письмо получено подрядчиком 25.03.2016, срок платежа наступил 11.04.2016. Соответственно, суд обоснованно признал состоявшимся в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачет встречных однородных требований по состоянию на указанную дату.

Размер неустойки, подлежащей взысканию с заказчика в пользу подрядчика по состоянию на 11.04.2016, составляет 516 474 руб. 87 коп. (497 654 руб. 34 коп. + 18 820 руб. 53 коп.).

Таким образом, по состоянию на 11.04.2016 размер требований подрядчика, подлежащий удовлетворению, составлял сумму 550 182 руб. 58 коп., в том числе задолженность в размере 450 256 руб. 19 коп, пени в размере 99 926 руб. 39 коп.; размер требований заказчика, подлежащий удовлетворению, составлял сумму 706 808 руб. 57 коп., в том числе расходы на устранение недостатков в размере 339 247 руб. 34 коп., убытки в размере 60 990 руб., пени в размере 306 571 руб. 23 коп.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 08 ноября 2019 года по делу N А50-1258/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина М.Н. Кощеева