Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2020 г. N 10АП-1303/20

г. Москва

18 февраля 2020 г.

Дело N А41-81953/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2020 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахиной М.В.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Князевым Н.В.,

при участии в заседании:

от ООО "Комплекс-А" - представитель Бунина Н.В. по доверенности от 17.02.2020,

от ООО "Агрокомплекс" - представитель Семина Н.Н. по доверенности от 01.10.2017, представитель Ерхов В.Г. по доверенности от 14.02.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Комплекс-А" на решение Арбитражного суда Московской области от 09 декабря 2019 года по делу N А41-81953/18,

по иску ООО "Комплекс-А" к ООО "Агрокомплекс" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КИП-РОС" (далее - ООО "КИП-РОС", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Агрокомплекс" (далее - ООО "Агрокомплекс", общество, ответчик) о взыскании 40688117 рублей 67 копеек суммы инвестиций переданных истцом ответчику и подлежащих возврату в связи с не подтверждением их целевого использования; 29373476 рублей 73 копеек процентов с даты, когда инвестор узнал о нецелевом использовании денежных средств (дата составления акта о приеме-передаче здания (сооружения) с приложением документов от 01.04.2017) по 10.09.2018; 70000000 рублей штрафа предусмотренного условиями договора и дополнительных соглашений к нему (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства произведена смена наименования истца ООО "Кип-Рос" (ИНН 5009071750) на ООО "Комплекс А" (ИНН 5009071750), что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 декабря 2019 года по делу N А41-81953/19 в удовлетворении заявленных требований отказано (том 11, л.д.75-80).

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "Комплекс-А" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить.

В судебном заседании представитель ООО "Комплекс-А" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить, апелляционную жалобу удовлетворить; заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "Агрокомплекс" против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражал против ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судебной коллегией в соответствии со статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ рассмотрено и отклонено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы ввиду недоказанности оснований для сомнений в достоверности выводов эксперта.

Несогласие ООО "Комплекс-А" с выводами эксперта само по себе по смыслу норм статьи 87 АПК РФ не может служить достаточным основанием для назначения повторной судебной экспертизы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, повторно исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между ООО "КИП-РОС" (инвестор) и ООО "Агрокомплекс" (заказчик) заключен инвестиционный договор на строительство нежилого здания от 04.12.2009 (том 1, л.д. 22-27).

Согласно пункту 2.1, предметом договора является инвестиционная деятельность по реализации инвестиционного проекта с участием инвестора, заказчика и уполномоченных им лиц. Под инвестиционным проектом стороны понимают строительство нежилого помещения по адресу 142006 Московская область Домодедовский район г. Домодедово микрорайон Востряково ул. Рябиновая д. 10, общей площадью 22435 кв.м. Согласованные характеристики объекта содержатся в приложении N 1 к договору.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что по завершении реализации инвестиционного проекта, сдачи объекта в эксплуатацию, его государственной регистрации и при условии надлежащего выполнения инвестором обязательств по договору, заказчик передает инвестору в собственность часть помещений объекта общей площадью 10704 кв.м., переуступает право аренды на участок, на котором расположено передаваемое помещение и прилегающие территории, в установленном законом порядке, в соответствии с приложением N 3.

Инвестиции, полученные от инвестора, будут направляться на создание объекта, выполнение всех необходимых работ и иных действий, требуемых для осуществления инвестиционного проекта, а также на контроль за выполнением работ (п. 2.3).

Заказчик обязуется организовать выполнение на свой риск привлеченными силами и средствами все работы по строительству объекта в соответствии с утвержденной проектносметной документацией, условиями договора, включая возможные работ, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, согласованные сторонами и обеспеченные финансированием.

Заказчик обязуется передать часть помещений в готовом объекте инвестору в срок до 31.12.2010 (п. 2.4).

Стоимость работ по договору определена в пункте 4.1 и составляет 100000000 рублей.

Согласно пунктам 5.1, 5.2 договора, заказчик обязан обеспечить окончание выполнения строительно-монтажных работ, работ по устройству сетей внутренних и наружных коммуникаций в срок до 30.09.2010. Заказчик обязан обеспечить сдачу объекта в эксплуатацию в срок до 31.12.2010.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 договора, для организации выполнения работ стороны назначают ответственных лиц: заказчик - Данилова С.В., инвестор - Костырева С.В.

Приемка завершенного строительством объекта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств предусмотренных договором. Приемка объекта осуществляется приемочной комиссией созданной в установленном законодательством порядке (пункты 7.1, 7.2).

В соответствии с пунктом 11.1 договора, стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на них договором обязательств в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 11.4, в случае невыполнения заказчиком условия о целевом использовании инвестиций инвестор вправе в любое время потребовать от заказчика возврата сумм инвестиций и уплаты причитающихся процентов по ставке 50% годовых.

Согласно приложению N 1 к договору от 04.12.2009, сведения об объекте капитального строительства: Нежилое здание по адресу г. Домодедово мкрн. Востряково ул. Рябиновая д. 10, строительный объем - всего в том числе надземной части составляет 312004 куб.м., общая площадь 22435 кв.м., количество этажей 1-3. Материалы фундаментов: Столбчатый монолитный ж/б; материалы стен - слойные сэндвич-панели типа "Изобуд"; материалы перекрытий: металлические подстропильные и стропильные фермы, прогоны, монолитное ж/б перекрытие, покрытие второго и третьего этажей АБК; материалы кровли: Профнастил, утеплитель, мембрана. В состав инженерных сетей входят: Пожарные резервуары, противопожарный водопровод ПЭ225, в том числе: перекладка труб 159 мм на ПЭ 325 мм, колодцы в том числе пожарные гидранты. Водопровод хоз-питьевой ПЭ63, канализация бытовая самотечная ПЭ110 мм, ПЭ160 мм, колодцы бытовой канализации, очистные сооружения (ЛоСБО) "Топас-40 Лонг", теплотрасса двухтрубная, стальная в ППУ оболочке 159х4,5 мм, канализация дождевая, труба ПП 450 "Прагма", дождеприемные колодцы, аккумулирующие резервуары 80 куб.м. дождевых вод, очистные сооружения ЛОС марки НГП - С 2л/с. Электроснабжение: КЛ - 0,4 кВ (том 1, л.д. 28).

Согласно приложению N 3 от 04.12.2009 к договору, в соответствии с п. 2.2 договора, заказчик передает в собственность инвестору часть помещений объекта общей площадью 11102,5 кв.м. из них 1241 кв.м. офисные помещения, в соответствии с экспликацией помещений согласованной заказчиком и инвестором (том 1, л.д. 30).

Дополнительным соглашением N 1 от 10.08.2010 к договору стороны увеличили размер инвестиций до 150 000 000 рублей. Стоимость работ заказчика для инвестора составила 50% от стоимости фактически выполняемых работ, что составляет 75000000 рублей, внесены изменения в п. 11.4 договора: в случае невыполнения заказчиком условия о целевом использовании инвестиций инвестор вправе в любое время потребовать от заказчика возврата сумм инвестиций и уплаты причитающихся процентов по ставке 50% годовых, а также заказчик выплачивает инвестору штраф в размере 70000000 руб. в течение 14 дней со дня предъявления требования инвестором (том 1, л.д. 31).

Дополнительным соглашением N 3 от 01.06.2012 стороны внесли изменения в пункты 2.4, 5.2 и 11.3 договора, и установили следующее. Заказчик обязуется организовать выполнение на свой риск привлеченными силами и средствами все работы по строительству объект в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, условиями договора, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, согласованные сторонами и обеспеченные финансированием. Заказчик обязан обеспечить сдачу объекта в эксплуатацию, передать часть помещений в готовом объекте инвестору в срок до 31.03.2013. Размер инвестиций увеличен на сумму 1859500 рублей, стоимость всех работ определена в размере 151859500 рублей, стоимость работ выполняемых для инвестора - 50% в сумме 75929750 рублей. Изменен пункт 11.4 договора: в случае невыполнения заказчиком условия о целевом использовании инвестиций инвестор вправе в любое время потребовать с заказчика возврат инвестиций и уплаты процентов по ставке 50% годовых, а также заказчик выплачивает инвестору штраф в размере 70000000 рублей (том 1, л.д.33).

Дополнительным соглашением N 5 от 21.08.2012 сторонами увеличен размер инвестиций на 2371963 рублей 11 копеек для оборудования противопожарной системы и ливневой канализации, общая стоимость работ составляет 154381463 рублей 11 копеек (том 1, л.д.35).

Дополнительным соглашением N 6 от 15.08.2013 объем инвестиций увеличен на 350000 руб. на разработку СТУ в части обеспечения пожарной безопасности объекта капитального строительства склад N 2, общая стоимость работ составила 154731463,11 рублей (том 1, л.д. 36).

Дополнительным соглашением N 7 от 12.09.2013 объем инвестиций увеличен на 316720 руб. на приобретение установки биологической очистки сточных вод "ТОПАС 40" для объекта капитального строительства склад N 2, стоимость работ составила 155048183 рублей 11 копеек (том 1, л.д. 37).

Дополнительным соглашением N 8 от 26.09.2016 к договору стороны изменили п. 2.2 договора в следующей редакции: По завершении реализации инвестиционного проекта, сдачи объекта в эксплуатацию, заказчик передает инвестору по акту приема-передачи долю в праве собственности на объект для оформления в собственность инвестора. После государственной регистрации перехода права собственности доля в праве собственности на объект принадлежит инвестору и доля в праве собственности на объект принадлежит заказчику. Все внутренние и наружные инженерные коммуникации, построенные заказчиком и относящиеся к объектов, в том числе ливневые очистные сооружения и оборудование противопожарной насосной станции, в связи с невозможностью их реального раздела, остаются в общей долевой собственности сторон по доле у каждой. Порядок пользования, содержания и обслуживания имуществом, остающимся у сторон в общей долевой собственности, определяется сторонами отдельным соглашением (том 1, л.д. 38).

Платежными поручениями N 9 от 26.01.2010 на 10000000 руб., N 11 от 03.02.2010 на 7600000 руб., N 28 от 22.03.2010 на 20000000 руб., N 30 от 5000000 руб., N 42 от 11.05.2010 на 3000000 руб., N 62 от 10.06.2010 на 4400000 руб., N 98 от 08.09.2010 на 9000000 руб., N 99 от 21.09.2010 на 500000 руб., N 100 от 30.09.2010 на 7000000 руб., N 101 от 07.10.2010 на 3000000 руб., N 109 от 27.10.2010 на 2000000 руб., N 117 от 12.11.2010 на 1500000 руб., N 83 от 25.07.2012 на 75000 руб., N 96 от 24.08.2012 на 924384,11 руб., N 108 от 20.09.2012 на 53841,55 руб., N 127 от 14.11.2012 на 261597,44 руб., N 96 от 16.08.2013 на 175000 руб., N 108 от 23.09.2013 на 158360 руб., N 69 от 06.06.2012 на 929750 руб., N 119 от 19.11.2010 на 2000000 руб. (том 1, л.д. 39-58) истец перечислил ответчику денежные средства в счет оплаты инвестиционного взноса по договору и дополнительным соглашениям к нему.

По передаточному акту от 26.09.2016 заказчик в соответствии с инвестиционным договором на строительство нежилого здания от 04.12.2009 передал инвестору, а инвестор принял долю в праве общей долевой собственности на все внутренние и наружные инженерные коммуникации, построенные ответчиком и относящиеся к объекту, в том числе долю в праве общей долевой собственности на ливневые очистные сооружения и оборудование противопожарной насосной станции в объекте КН 50:28:0060210:373, по адресу г. Домодедово мкрн Востряково, владение "Агрокомплекс". Согласно акта, стороны претензий друг к другу по передаваемой доле не имеют (том 1, л.д. 59).

Согласно акту N 1 от 01.04.2017, ответчик ООО "Агрокомплекс" сдал, а истец ООО "КИП-РОС" принял объект - реконструкция производственной базы под складской комплекс (склад 2) в размере доли по адресу г. Домодедово мкрн. Востряково владение "Агрокомплекс" (том 1, л.д. 62).

06.08.2018 истец направил в адрес ответчика запрос на предоставление документов, подтверждающих целевое использование предоставленных по инвестиционному договору от 04.12.2009 денежных средств (том 5, л.д. 66).

Ссылаясь на то, что ответчиком использована по целевому назначению только часть инвестиций, истец начислил проценты на сумму инвестиций, штраф в порядке пункта 11.4 договора и обратился к ответчику с претензией об их уплате.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный предприятием, не принес положительного результата, последнее начислило неустойку и обратилось в суд с иском.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 и пункту 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В силу пункта 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (п. 1 ст. 1042 ГК РФ).

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства (п. 1 ст. 1043 ГК РФ).

В силу статьи 1045 ГК РФ каждый товарищ независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению товарищей, ничтожны.

Согласно пункту 1 статьи 1047 ГК РФ если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" разъяснено, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. В договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами (ст. 710 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

Согласно статье 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Пунктами 1, 2, 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2, 3, 4 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Заключенный сторонами спора инвестиционный договор по своей правовой природе представляет собой договор простого товарищества, предметом которого является объединение инвестиционных взносов сторон для совместной реализации инвестиционного проекта по строительству и вводу в эксплуатацию объекта.

Инвестиционный договор заключен на строительство нежилого здания. Размер переданных истцом (инвестором) денежных средств по договору составил 77 577 933 руб. 10 коп.

Как усматривается из материалов дела, истец просит возвратить переданные в качестве инвестиций денежные средства в размере 40 688 117 руб. 67 коп., в отношении которых, по мнению истца, не подтверждено их целевое использование; начисленные на эту сумму проценты за период с 01.04.2017 по 10.09.2018 в размере 29 373 476 руб. 73 коп.; штраф, предусмотренный пунктом 11.4 договора за нецелевое использование инвестиций в размере 70 000 000 руб.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца о возврате инвестиций с начислением на них процентов, поскольку данное требование противоречит правовой природе заключенного между сторонами договора простого товарищества, не предусматривающего возврат товарищам переданного ими имущества в качестве вклада в общее дело.

Штраф является одним из способов обеспечения обязательств и применяется за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательства.

Истец, требующий взыскания штрафа с ответчика, обязан доказать факт нарушения ответчиком обязательства, а ответчик вправе доказывать отсутствие такого нарушения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст.ст. 67, 68 АПК РФ).

В обоснование нецелевого использования денежных средств истцом представлен отчет аудитора по результатам аудиторской проверки по специальному заданию ООО "Кип-Рос" на предмет исполнения ООО "Агрокомплекс" инвестиционного договора на строительство нежилого здания от 04.12.2009 за период с 2009 по 2016 год (том 5, л.д. 1).

Согласно выводам аудиторской проверки, установлено следующее. 1) нарушено обязательство ООО "Агрокомплекс" о предоставлении всей документации по приемке законченного строительством нежилого здания и законченных строительством объектов при передаче в собственность инвестору (пользователю). В том числе отсутствие информации по составным частям самого объекта капитального строительства.2) аудитором не установлено оснований передачи и оформления ООО "Агрокомплекс" акта о передаче затрат на капитальное строительство на долю объекта, законченного капитальным строительством, на баланс инвестора датой 01 апреля 2017 года. 3) ООО "Агрокомплекс" не представил инвестору всех необходимых доказательств в качестве документального подтверждения инвестиционной стоимости законченного строительством объекта, согласованной договором в размере 155 048 183 рублей 11 копеек. Представленная заказчиком-застройщиком "Ведомость учета затрат на строительство" с приложением копий первичных документов (приложение N 1 к "Акту о передаче затрат на строительство от 01.04.2017") содержит информацию о произведенных расходов заказчика-застройщика по строительству объекта на сумму инвестиционного вклада инвестора - 77577933 руб., однако не отвечает требованиям документального подтверждения стоимости всего объема строительных работ по возведению объекта (пункты 1.1.5, 1.1.7, 4.1 договора). 4) предоставленный ООО "Агрокомплекс" счет-фактура N 55/2 от 01.04.2017 на сумму 77 577 933 руб. 10 коп. не отвечает требованиям действующего законодательства по оформлению в связи с нарушением порядка его составления. 5) нарушение порядка ООО "Агрокомплекс документального оформления передачи на баланс инвестора затрат по строительству объекта по договору влечет негативные последствия, связанные с не корректным формированием первоначальной стоимости объекта при принятии к учету (том 5, л.д. 27-28).

В обоснование затрат на строительство объекта истцом представлены: товарные накладные на приобретение материалов, акты о приемке выполненных работ, справки о составе затрат, счета-фактуры, заключенные между ответчиком и подрядными организациями подрядные договоры (л.д. 76-151 т.1, л.д. 1-142 т.2, л.д. 2-133 т.3).

Определением Арбитражного суда Московской области от 10.06.2019 по делу N А41-81953/18 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено судебному эксперту АНО "Бюро судебных экспертиз" Бударину Валерию Константиновичу.

Согласно представленному в дело заключению эксперта N 4024 от 19.08.2019 (том 10, л.д. 150), экспертом сделаны следующие выводы.

По первому вопросу. Объем (в стоимостном выражении) и стоимость документально подтвержденных и экономически обоснованных расходов, понесенных ООО "Агрокомплекс" на реализацию инвестиционного проекта "Строительство нежилого здания общей площадью 22435 кв.м. по адресу г. Домодедово мкр. Востряково ул. Рябиновая д. 10" в рамках инвестиционного договора от 04.12.2009 заключенного между ООО "Агрокомплекс" и ООО "Кип-Рос" составляют 180940914,35 руб., включая налог на добавленную стоимость.

По второму вопросу. ООО "Агрокомплекс" расходование средств, полученных от ООО "Кип-Рос" в рамках инвестиционного договора от 04.12.2009, заключенного между ООО "Агрокомплекс" и ООО "Кип-Рос" на цели, не связанные с реализацией инвестиционного проекта "строительство нежилого здания общей площадью 22435 кв.м. по адресу г. Домодедово мкр. Востряково ул. Рябиновая д. 10", не допущено (том 10, л.д. 163-164).

В исследовательской части экспертного заключения эксперт отметил следующее.

Из имеющихся в деле договоров (с подрядными организациями и организациямипоставщиками, учреждениями: ООО "Строительно-монтажная компания", ООО "Спецпожмонтаж", ООО "ДОРХАН-перегрузочные системы", ООО "ДОП", ООО Фирма "Сытальконструкция-К", ООО "Тепломонтаж", ООО "Термостудия", ООО ПСФ "Сталькон", ООО "ДОП+", ООо 2ресурс", ООО "ЭкспертГарантКачество", ГАУ МО "Мособлгоэкспертиза", ГУП го Домодедово "Комитет по регулированию планировки и застройки территории го", ГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ", ООО "Шарнето", Домодедовское ВДПО, ООО "СтройМонтаж", ЦНИИП градостроительства РААСН, ООО "СтройКапитал", ООО "Квинсистрой", ООО "Стройотряд", ООО "ТРИОЛАК", ООО "СК "Октагон", ООО "Магистраль-М", ООО "ИВПЛАСТ", ООО "ЛесСтройТорг"), а также за услуги банка, следует, что сумма фактически затрат застройщика на реализацию инвестиционного проекта составила 1800940914,35 руб. 50% от этой суммы составляют 90470457,18 рублей. Согласованные характеристики объекта строительства содержатся в приложении к договору (том 1, л.д. 28).

Эксперт обращает внимание, что получить необходимый строительный объект можно двумя методами: возведением его "с нуля" (новое строительство) или изменением уже существующего комплекса (реконструкция). В тексте договора и допсоглашений нет точного указания на конкретный метод строительства объекта общей площадью 22435 кв.м. по адресу мкр. Востряково ул. Рябинова яд. 10. Бухгалтерский учет движения финансовых, материальных, трудовых ресурсов у исполнителя не предусматривает различие в регистрации хозяйственных операций на счетах учета при новом строительстве и при реконструкции. Исследованием представленных в деле бухгалтерских документов установлено, что полученные по договору денежные средства в размере 77577933,10 руб. учитывались ООО "Агрокомплекс" на бухгалтерском счете 86 "Целевое финансирование" в корреспонденции со счетом 51 "Расчетный счет".

В отношении экономической обоснованности расходов эксперт полагает следующее.

Экономическое обоснование расходов предполагает, что расходы обязательны с точки зрения организационного, материально-технического, трудового и технологического обеспечения строительства и, одновременно, оптимизированы по стоимости приобретения ресурсов для достижения результата инвестиционного договора - создания объекта, предназначенного для складирования товарно-материальных ценностей (п. 1.1.4 договора), но не означает отказ от выполнения каких-либо работ, предусмотренных проектно-сметной документацией на строительство объекта без соответствующей корректировки проектносметной документации.

Актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ подтверждается, что все перечисленные в них затраты соответствуют предусмотренным проектно-сметной документацией к договору и обязательны при производстве и завершении работ по строительству объекта.

Одновременно, стоимостная оценка расходов ООО "Агрокомплекс" на строительство объекта в рамках договора позволяет однозначно и категорично утверждать, что расходы превысили размер целевого финансирования в сумме 77 577 933 руб. 10 коп.

Претензии заказчика ООО "Кип-Рос" по качеству работ, выполненных в рамках договора, в материалах дела не представлены.

По мнению эксперта, основания для признания расходов понесенных ООО "Агрокомплекс" на реализацию инвестиционного проекта в рамках инвестиционного договора от 04.12.2009, документально не подтвержденных и экономически необоснованных, отсутствуют (том 10, л.д. 161-162).

Повторно исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заключение соответствует требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем содержатся ясные и полные ответы на поставленные судом вопросы, не допускающих различного толкования; заключение не имеет противоречий и не вызывает сомнений в объективности и квалификации эксперта.

Заключение эксперта основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик.

Доказательств некомпетентности назначенной судом экспертной организации, нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Эксперт в установленном порядке предупрежден об уголовной ответственности, соответственно, правовых оснований не доверять заключению эксперта у суда первой и апелляционной инстанции не имеется.

Данное заключение является надлежащим и допустимым доказательством по делу. Нарушений порядка назначения экспертизы, предусмотренного статьей 82 АПК РФ, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно принято экспертное заключение в качестве допустимого доказательства.

В порядке части 2 статьи 55 АПК РФ в судебном заседании суда первой инстанции был опрошен эксперт, который пояснил, что в основу выводов экспертизы о документальном подтверждении расходов легли содержащиеся в деле документы - выписки, карточки счетов и т.д. Общая сумма расходов по договору, подтвержденных первичными учетными документами и платежными поручениями, приобщенными к материалам дела, составляет 180 940 914,35 руб.

В своих расчетах эксперт пользовался документами, о которых шла речь в исследовательской части заключения, эти документы перечислены в заключении экспертизы.

В ответ на вопрос об идентичности понятий строительство и реконструкция объекта, эксперт пояснил, что в исследовании шла речь об отсутствии разных требований к учету хозяйственных операций в связи с новым строительством и с реконструкцией.

Согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию N RU50-41-2015-70, выданному Минстроем в соответствии со ст. 55 ГрК РФ, разрешение выдано на построенный объект капитального строительства "Реконструкция производственной базы под складской комплекс (склад N 2)" (том 1, л.д. 71).

В ответах на вопросы ответчика эксперт также указал, что в соответствии с требованиями ст. 55 ГрК РФ, на объект "Реконструкция производственной базы под складской комплекс (склад N 2) площадью 22319,6 кв.м. количеством этажей 1-3, адрес мкр. Востряково, выдано разрешение на ввод в эксплуатацию.

Решение вопроса о том, читать ли указанный объект капитального строительства вновь построенным зданием или нет, по мнению эксперта, находится в области права, а не экономики или градостроительства.

В соответствии с пунктами 13, 14 ст. 1 ГрК РФ строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства); реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Согласно п. 1 ст. 132, ст. 133.1 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Недвижимой вещью, участвующей в обороте как единый объект, может являться единый недвижимый комплекс - совокупность объединенных единым назначением зданий, сооружений и иных вещей, неразрывно связанных физически или технологически, в том числе линейных объектов (железные дороги, линии электропередачи, трубопроводы и другие), либо расположенных на одном земельном участке, если в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество зарегистрировано право собственности на совокупность указанных объектов в целом как одну недвижимую вещь.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU50-41-2015-70 было выдано на реконструкцию производственной базы под складской комплекс по адресу мкр. Востряково.

При этом, строительство инвестиционного объекта - склада - осуществлялось в рамках указанного разрешения. Ранее спорного объекта не существовало, объект появился не в результате реконструкции, а в результате его строительства "с нуля".

В соответствии с условиями договора, нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (о подряде, о простом товариществе), истец вправе был осуществлять контроль за осуществляемыми ответчиком действиями по строительству, проверять как ведение строительства, так и затраты ответчика.

Выводы о нецелевом использовании денежных средств сделаны истцом на основании аудиторской проверки, при этом, запрос о предоставлении ответчиком документов в подтверждение затрат был сделан значительно позже этой проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" аудиторское заключение - официальный документ, предназначенный для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица.

Таким образом, аудиторское заключение является внутренним документом аудируемого лица (в данном случае истца) по результатам анализа его бухгалтерских документов, и не имеет отношения к его контрагентам, в том числе, доказательством допущенных ими нарушений.

Каких-либо доказательств нецелевого использования ответчиком предоставленных инвестиций истцом не представлено (ч. 1 ст. 65, ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неполучении от ответчика документов, подтверждающих целевое использование переданных по инвестиционному договору денежных средств, отклоняется судебной коллегией, поскольку противоречии материалам дела.

В материалы дела представлен анализ затрат на строительство, акт о передаче затрат на строительство от 01.04.2017 и приложения к нему N 1, N 3, N 4 и N 5 с приложениями к ним первичных документов на всю фактическую стоимость возведенного в процессе реализации инвестиционного проекта нежилого здания "Склад N 2" и прочие документы, которые содержатся в томах 1, 2, 3, 4 и 5, что свидетельствует о том, что истец получил от ответчика в апреле 2017 года документы, подтверждающие целевое использование полученных от него инвестиционных средств и затрат на строительство объекта инвестиционной деятельности.

В материалах дела в имеется представленный истцом отчет аудитора (том 5 л.д.1-50), по результатам аудиторской проверки по специальному заданию ООО "Кип-Рос" на предмет исполнения ООО "Агрокомплекс" инвестиционного договора на строительство нежилого здания от 04.12.2009 за период с 2009 года по 2016 год, подготовленный специалистами ООО "Аудиторская компания "Аудит Проф Гарант".

Текст указанного отчета свидетельствует о том, что утверждения аудиторов о нарушении ООО "Агрокомплекс" требований действующего законодательства или условий договора при оформлении документов, ведении учета при реализации инвестиционного проекта и передаче результата инвестиционной деятельности, а также документов, обосновывающих распределение затрат истца и ответчика, как соинвестров.

Суд первой инстанции правомерно признал аудиторское заключение внутренним документом истца по результатам анализа его бухгалтерских документов, не имеющим отношения к его контрагентам, в том числе, доказательством допущенных ими нарушений.

Истец не доказал нецелевого использования ответчиком предоставленных инвестиций.

Судом первой инстанции установлено, что ранее спорного объекта (склад N 2) не существовало, объект появился в результате его строительства "с нуля". Доказательств обратного истец не представил. По результатам реализации инвестиционного договора сторонами были подписаны акты от 26.09.2016 без претензий и замечаний к объекту со стороны истца (т.1 л.д.59 и т.6 л.д.82).

Ответчик являлся инвестором по спорному договору и также, как и истец, оплачивал расходы по реализации инвестиционного проекта своими денежными средствами и выполнял работы по созданию объекта.

Платежные документы по оплате инвестиций ответчик представил в материалы дела, что подтверждается выписками движения денежных средств по счетам ответчика, платежными поручениями на оплату всех работ и услуг по договорам, заключенным при создании объекта инвестиционной деятельности (Склад N 2), (том 7 л.д.42 -216).

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Нарушений, либо неправильного применения судом первой инстанции норм процессуального права, которые привели или могли привести к вынесению неправильного решения, апелляционная инстанция не усматривает.

Основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку заявленное ООО "Комплекс-А" ходатайство о проведении повторной экспертизы отклонено апелляционным судом, денежные средства в размере 150 000 руб., внесенные на депозит суда в счет оплаты экспертизы, подлежат возврату ООО "Комплекс-А".

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 декабря 2019 года по делу N А41-81953/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Комплекс-А" с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда 150 000 руб., внесенных платёжным поручением от 14.02.2020 N 19.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Московского округа через арбитражный суд первой инстанции в двухмесячный срок со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Э.С. Миришов С.К. Ханашевич