Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2020 г. N 21АП-2283/19

20 февраля 2020 г.

дело N А83-7651/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13.02.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.02.2020.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Баукиной Е.А., Мунтян О.И., Рыбиной С.А.,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем Замятиной М.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном уде первой инстанции,

исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "СК МЕГАВАТТ" (ОГРН 1152311006715, ИНН 2311190894; 350000, Краснодарский край, город Краснодар, улица Карасунская, дом 60, офис 74)

к государственному казенному учреждению Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" (ОГРН 1159102101454, ИНН 9102187428; 295048, Республика Крым, город Симферополь, улица Трубаченко, дом 23А)

о признании решения об отказе от исполнения государственного контракта незаконным,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика:

- Службы капитального строительства Республики Крым (ОГРН 1149102018537, ИНН 9102012890; 295001, Крым Республика, город Симферополь, ул. Ленина, д. 17),

- общества с ограниченной ответственностью "РОСТОВГИПРОШАХТ" (ОГРН 1026103159180, ИНН 6163058671; 344010, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр-т Театральный, 89),

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СК МЕГАВАТТ" - директора Дробязина И.С., полномочия подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ от 05.02.2020, представителя Махненко С.И. по доверенности от 01.11.2019 б/н;

от государственного казенного учреждения Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" - представителей Гаврилюк О.В. по доверенности от 13.05.2019 N 13-ОД, Высоцкой О.С. по доверенности от 06.02.2020 N 20-ОД,

от Службы капитального строительства Республики Крым - представителя Джемилова Т.Э. по доверенности от 01.12.2019,

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "РОСТОВГИПРОШАХТ", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СК МЕГАВАТТ" (далее - ООО "СК МЕГАВАТТ") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым к государственному казенному учреждению Республики Крым "ИНВЕСТСТРОЙ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ" (далее по тексту - ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ") с иском о признании решения ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от 07.05.2019 об отказе от исполнения государственного контракта от 25.10.2017 N Ф.2017.439009 по объекту: "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым" незаконным.

Определением от 29.05.2019 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено дела по исковому заявлению, предварительное судебное заседание назначено на 28.06.2019.

Решением от 28.06.2019 в удовлетворении исковых требований ООО "СК МЕГАВАТТ" отказано.

Не согласившись с решением от 28.06.2019, ООО "СК МЕГАВАТТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, исковое заявление удовлетворить. Основаниями отмены обжалуемого решения, по мнению апеллянта, является неполное выяснение обстоятельств дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Определением от 09.09.2019 апелляционная жалоба ООО "СК МЕГАВАТТ" принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда.

ООО "СК МЕГАВАТТ" в судебном заседании 07.11.2019 заявило ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика: Службы капитального строительства Республики Крым (первоначального государственного заказчика) и общества с ограниченной ответственностью "РОСТОВГИПРОШАХТ" - проектировщика, осуществляющего авторский надзор за строительными работами на объекте "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым", на права и обязанности которых по отношению к ответчику может повлиять решение по настоящему делу. Так, увеличение срока выполнения работ по государственному контракту от 25.10.2017 N Ф.2017.439009, по мнению подрядчика, вызвано корректировкой Службой капитального строительства Республики Крым и проекта 2017 года, изготовленного ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ", что явилось основанием для приостановления работ по государственному контракту от 25.10.2017 N Ф.2017.439009. ООО "СК МЕГАВАТТ" ссылается также на то, что под председательством должностных лиц Службы капитального строительства Республики Крым проводились многочисленные совещания, по результатам которых принимались решения о внесении изменений в проект и о замене чугунных труб на полиэтиленовые (выписка из протокола от 26.04.2018 (т. 2, л.д. 95).

Представитель ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" возразило против привлечения третьим лицом Службы капитального строительства Республики Крым, так как указанное юридическое лицо находится в процессе ликвидации, и вся документация по спорному государственному контракту передана ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ"; но не возразило против привлечения третьим лицом общества с ограниченной ответственностью "РОСТОВГИПРОШАХТ", как лица, осуществляющего авторский надзор за исполнением подрядчиком государственного контракта от 25.10.2017 N Ф.2017.439009 в соответствии с проектом.

Определением от 11.11.2019 на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ Двадцать первый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с принятием судом первой инстанции решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (пункт 4 части 4 статьи 270 АПК РФ), учитывая следующее.

Основаниями для принятия ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" оспариваемого решения от 07.05.2019 об отказе от исполнения государственного контракта от 25.10.2017 N Ф.2017.439009 послужили: выполнение подрядчиком работ настолько медленно, что окончание их к сроку стало явно невозможным (пункт 1 статьи 715 ГК РФ, пункт 9.5.2 Контракта), выполнение подрядчиком работ с очевидным нарушением условий Контракта и не устранение замечаний в разумный срок (пункт 3 статьи 715 ГК РФ, пункт 9.5.3 Контракта), не устранение подрядчиком отступлений от условий Контракта или иных недостатков результата работ в установленный государственным заказчиком разумный срок (пункт 3 статьи 723 ГК РФ, пункт 9.5.4 Контракта). Однако в период, за который ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" предъявляет подрядчику претензии о допущенных им нарушениях при исполнении Контракта, государственным заказчиком по Контракту являлась Служба капитального строительства Республики Крым (далее - СКС РК), которая передала ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" права и обязанности по Контракту на основании соглашения от 28.02.2019 (в порядке статьи 392.3 ГК РФ). Следовательно, решение по настоящему делу может повлиять на права и обязанности СКС РК по отношению к ответчику (ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ"). Предъявленные ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" подрядчику требования о нарушении сроков выполнения работ, отступлении от условий Контракта и проектной документации основаны на результатах авторского надзора за исполнением Контракта, который осуществляло ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ". Следовательно, решение по настоящему делу может также повлиять на права и обязанности ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" по отношению к ответчику (ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ"), учитывая заявление истца (ООО "СК МЕГАВАТТ") о том, что причиной нарушения сроков выполнения работ стали существенные недоработки в проектной документации 2017 года, изготовленной ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ", что явилось основанием для приостановления работ по спорному Контракту и корректировки проекта, изготовленного ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" в 2017 году, проектировщиком ООО "РостСтройПроект" по контракту от 26.02.2018.

Руководствуясь статьей 51 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика СКС РК и ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ".

ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания 13.02.2020, представителя не направило. Однако представитель ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" участвовал в судебном заседании 16.01.2020; ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" представило письменные пояснения по делу от 09.01.2020 N 2 (т.9, л.д. 143-151).

В судебном заседании представители ООО "СК МЕГАВАТТ" поддержали требование о признании незаконным решения ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от 07.05.2019 об отказе от исполнения государственного контракта от 25.10.2017 N Ф.2017.439009, по основаниям, изложенным в иске, указав, что нарушение предусмотренный Контрактом сроков выполнения работ обусловлено исключительно недостатками проектной документации, разработанной ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ", которая государственным заказчиком корректировалась с февраля 2018 года по март 2019 года, а работы на объекте ООО "СК МЕГАВАТТ" были приостановлены, что подтверждается представленными письмами; ООО "СК МЕГАВАТТ" выполняло работы в соответствии с откорректированным проектом, который 01.03.2019 был передан подрядчику СКС РК со штампом "в производство". Все акты-предписания государственного заказчика о нарушении условий Контракта подрядчик исполнял своевременно: проект производства работ неоднократно, с учетом корректировок проектной документации, предоставлялся как СКС РК, так и ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ"; наличие защитных ограждений котлованов и траншей подтверждается представленными в материалы дела фотографиями; действия заказчика по выдаче предписания от 11.03.2019 N 80 о недопустимости укладки труб ПНД (полиэтиленовых низкого давления) вместо ВЧШГ (чугунных) свидетельствует о нарушении заказчиком требований добросовестности и разумности при исполнении Контракта.

Представитель ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" возражал против удовлетворения исковых требований, утверждая, что в рамках строительного контроля государственного заказчика в соответствии с п. 5.2.2 Контракта выявлено, что работы ООО "СК МЕГАВАТТ" ведутся с отступлениями от проектной документации и рабочей, утвержденной в производство работ (используются материал и оборудование, не предусмотренные проектной документацией), с нарушением строительных норм и правил (п. 5.4.2, 5.5.3, 8.1 Контракта), не выполняются требования по обустройству и надлежащему содержанию строительной площадки, не установлены защитные ограждения и знаки безопасности (п. 5.4.7 Контракта), отсутствует проект производства работ (п. 5.4.1 Контракта), отсутствуют журналы работ (п. 5.4.26 Контракта). Соответствующие замечания, зафиксированные в актах-предписаниях от 12.10.2018 N 45, от 05.03.2019 N 76, от 11.03.2019 N 80 не устранены. Данные обстоятельства являются достаточными основаниями для отказа в удовлетворении иска ООО "СК МЕГАВАТТ". ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" воспользовалось своим правом на односторонний отказ от исполнения Контракта на основании пунктов 2, 3 статьи 715, пункта 3 статьи 723 ГК РФ, части 9 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

Возражения ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" в ходе судебного разбирательства поддержали представители СКС РК и ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ".

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции к материалам дела в соответствии со статьями 65, 70, 71, 159 АПК РФ приобщены дополнительные доказательства: копии документов ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" по исполнению Контракта на 453 листах; копии проектной документации ООО "РостСтройПроект" тома 02.2018-ТКР1.1 ч. 1 Сети. Книга 1; тома 02.2018-ТКР1.2 ч. 1 Сети. Книга 2; тома 02.2018-ТКР1.2 ч. 1 Сети. Книга 3.

На основе исследования по правилам статьи 71 АПК РФ представленных в материалы дела доказательств судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между СКС РК (Государственный заказчик) и ООО "СК МЕГАВАТТ" (Подрядчик) 25.10.2017 заключен государственный контракт N Ф.2017.439009 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым" (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта Государственный заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по Объекту "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым" (далее по тексту - Объект) в соответствии с проектно-сметной документацией, переданной Государственным заказчиком Подрядчику в порядке, установленном п. 5.2.1 Контракта, Техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к Контракту) в срок, установленный п. 4.1 настоящего Контракта и Графиком производства работ, по цене, указанной в п, 2.1 Контракта.

Цена Контракта составляет 639421763,00 рублей (п. 2 Контракта)

Согласно пункту 4.1 Контракта работы, предусмотренные Контрактом, выполняются в соответствии с графиком производства работ. Начало работ - со дня заключения Контракта, окончание работ - 01.12.2019.

Дополнительным соглашением от 11.12.2017 N 2 Сторонами согласован график производства работ, устанавливающий следующие сроки выполнения работ:

- подготовительные работы (разбивка, вырубка деревьев) - с ноября 2017 года по декабрь 2017 года;

- выполнение работ на участке N 11 - с ноября 2017 года по апрель 2018 года;

- выполнение работ на участке N 8 - с декабря 2017 года по апрель 2018 года;

- выполнение работ на участке N 3 - с марта 2018 года по сентябрь 2018 года;

- выполнение работ на участке N 4 - с июня 2018 года по март 2019 года;

- выполнение работ на участке N 9 - с июля 2018 года по сентябрь 2018 года;

- выполнение работ на участке. N 1 - с июля 2018 года по ноябрь 2018 года

- выполнение работ на участке N 5 - с июля 2018 года по декабрь 2018 года;

- выполнение работ на участке N 2 - с августа 2018 года по декабрь 2018 года;

- выполнение работ на участке N 10 - с октября 2018 года по февраль 2019 года;

- выполнение работ на участке N 7 - с декабря 2018 года по март 2019 года;

- выполнение работ на участке N 12 - с января 2019 года по октябрь 2019 года;

- выполнение работ на участке N 6 - с апреля 2019 года по ноябрь 2019 года;

- монтаж оборудования, КИП, ПНР - с сентября 2019 года по ноябрь 2019 года.

В соответствии с п. 15.2. Контракта срок действия Контракта - до 31.12.2019.

Согласно п. 5.2.1 Контракта после подписания Контракта в течение 20 (двадцати) рабочих дней Государственный заказчик обязан передать Подрядчику по акту на период строительства Объекта:

а) копию разрешения на строительство (в случаях, когда такое разрешение должно быть выдано) - в 1 экз.;

б) проектно-сметную документацию в полном объеме.

в) перечень документов и исполнительной документации, которые Подрядчик обязан подготовить и передать Государственному заказчику после завершения промежуточных и остаточных работ для получения Государственным заказчиком разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию;

г) копию документа Государственного заказчика, оформленного в установленном порядке, о назначении своего представителя контроля за строительством - в 1 экз.;

д) и другие документы.

В п. 5.4.1 Контракта предусмотрена обязанность Подрядчика в течение 10 рабочих дней после получения утвержденной проектно-сметной документации разработать и передать Государственному заказчику проект производства работ (ППР).

В соответствии с п. 5.4.2 Контракта Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями Контракта, графиком производства работ, в соответствии с проектно-сметной документацией и по цене Контракта, указанной в п. 2.1 Контракта, строительными нормами и правилами; сдать Государственному заказчику результат работ в установленный п. 4.1 Контракта срок по акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, а также промежуточные результаты выполненных работ.

Согласно п. 5.4.3. Контракта Подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней после дня подписания Контакта предоставить Государственному заказчику: а) приказ о назначении ответственного лица за производство работ на объекте с указанием стажа работы и сведений об образовании ответственного лица; б) приказ о назначении ответственного лица по строительному контролю на объекте; в) приказ о назначении ответственного лица за выдачу нарядов-допусков на объекте, журналов производства работ, общего журнала работ, специальных журналов, г) журналы производства работ, общий журнал производства работ, специальные и прочие необходимые журналы.

Проектно-сметная документация, приказы об утверждении проектной документации и результатов инженерных изысканий, декларация о начале выполнения строительных работ СКС РК передало ООО "СК МЕГАВАТТ" по акту приема-передачи от 30.10.2017, накладной б/н с отметкой в получении 13.11.2017, накладной о передаче рабочей документации от 13.11.2017.

В соответствии с п. 3.1 Контракта СКС РК платежным поручением от 31.10.2017 N 394299 выплатило ООО "СК МЕГАВАТТ" аванс в размере 191826528,90 рублей.

Подрядчиком выполнены, а Государственным заказчиком приняты работы на общую сумму 18789814,96 рублей, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 12.02.2018 N 1 на сумму 412150,40 рублей, от 12.02.2018 N 3 на сумму 820569,64 рублей, от 19.04.2018 N 6 на сумму 1483355,58 рублей, от 19.04.2018 N 8 на сумму 103295,12 рублей, от 19.04.2018 N 12 на сумму 133311,68 рублей, от 19.04.2018 N 13 на сумму 272761,72 рублей, от 01.06.2018 N 15 на сумму 51896,40 рублей, от 01.06.2018 N 16 на сумму 1088017,82 рубля, от 01.06.2018 N 21 на сумму 526179,70 рулей, от 01.06.2018 N 23 на сумму 511107,56 рублей, от 09.06.2018 N 25 на сумму 155669,14 рублей, от 09.06.2018 N 30 на сумму 831468,12 рублей (т.5, л.д. 147-220); справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 12.02.2018 N 1 на сумму 3074370,82 рублей, от 19.04.2018 N 2 на сумму 2528132,30 рублей, от 19.04.2018 N 3 на сумму 3680095,50 рублей, от 01.06.2018 N 4 на сумму 7449705,80 рублей, от 09.06.2018 N 5 на сумму 2057510,54 рубля (т. 3, л.д. 25-29).

Подрядчик в процессе выполнения работ письменно уведомил Государственного заказчика о недостатках проектной документации и приостановил работы на следующих участках.

Участок N 1: письмом от 27.12.2017 N 279 (т. 2, л.д. 53) Подрядчик сообщил Государственному заказчику, что выполнение работ невозможно ввиду непосредственной близости колодца и капитального каменного забора частного домовладения, продолжение работ может привести к его обрушению; запроектированный колодец располагается в охранной зоне газопровода; запроектированный колодец частично будет находиться на колодце телефонной связи. Письмом от 28.02.2018 N 80 (т. 2, л.д. 68) Подрядчик сообщил о приостановке работ на участке в связи с наличием грунтовых вод, в то время как работы по понижению уровня грунтовых вод проектом не предусмотрены.

Участок N 2: письмом от 28.02.2018 N 80 (т. 2, л.д. 68) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о приостановке работ на участке в связи с наличием грунтовых вод, в то время как работы по понижению уровня грунтовых вод проектом не предусмотрены. Письмом от 26.06.2018 N 220 (т. 2, л.д. 71) Государственному заказчику вновь сообщается о том, что работы на участке N 2 приостановлены ввиду наличия подпочвенных вод; указывается на нахождение в опасной близости от котлована ЛЭП и направлено видео, подтверждающее фактическую ситуацию.

Участок N 3: письмом от 28.02.2018 N 82 (т. 2, л.д. 67) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о приостановке работ на участке в связи с тем, что на участке N 3 выявлено большое количество зеленых насаждений, в то время как ПСД предусматривает наличие 9 деревьев; фактический осмотр с участием Управления ЖКХ, установил нахождение на участке 716 деревьев и 1513 кустарников, восстановительная стоимость которых составит 818424 рублей, указанные средства в смету не заложены.

Письмом от 26.06.2018 N 220 (т. 2, л.д. 71) сообщается о том, что работы на участке N 3 не могут быть выполнены в связи с тем, что согласно проекту грунт на участке является дисперсным, в то время как фактически на территории участка грунт скальный, что требует дополнительных трудозатрат, специальной техники, в связи с чем работы приостановлены в полном объеме.

В письме от 16.10.2018 N 322 (т. 2, л.д. 76) Подрядчик дополнительно сообщает о том, что часть работ на участке N 3 запланирована на территории железнодорожных полос, в связи с чем для производства работ необходимы не предусмотренные ПСД страховочные рельсовые пакеты.

Участок N 4: письмом от 15.01.2018 N 05 (т. 2, л.д. 57) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о приостановке работ в связи с тем, что колодец запроектирован в оползневой зоне; колодец запроектирован в труднодоступном месте, между двумя заборами.

Участок N 5: письмами от 12.12.2017 N 231 (т. 2, л.д. 49), от 27.12.2017 N 279 (т. 2 л.д. 53) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о том, что на участке выполнение работ невозможно в связи нахождением сетей инфраструктуры г. Керчь - газопроводов, водопроводов, телефонных линий, не учтенных в проекте.

Участок N 6: письмом от 26.06.2018 N 220 (т. 2, л.д. 71) работы на участке N 6 частично приостановлены, а именно приостановлен монтаж водопроводной сети путем горизонтально-направленного бурения через железнодорожное полотно.

Письмом от 16.10.2018 N 322 (т. 2, л.д. 76) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о том, что работы запланированы на территории железнодорожных полос, в связи с чем для производства работ необходимы не предусмотренные ПСД страховочные рельсовые пакеты.

Участок N 7: письмами от 12.12.2017 N 231 (т. 2, л.д. 49), от 27.12.2017 N 279 (т. 2, л.д. 53) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о том, что на участке выполнение работ невозможно в связи нахождением сетей инфраструктуры г. Керчь - газопроводов, водопроводов, телефонных линий, не учтенных в проекте.

Участок N 8: письмом от 13.12.2017 N 237/1 (т. 2, л.д. 51) Подрядчик сообщил Государственному заказчику, что на участке проходят трубы газовой сети, а также водопроводные трубы, в связи с чем работы на участке приостановлены. Письмом от 27.12.2017 N 279 (т. 2, л.д. 53) Государственному заказчику сообщается, что на участке проходит газопровод, водопровод и телефонные линии. Письмом от 18.01.2018 N 12 (т. 2, л.д. 60) работы приостановлены, Заказчик уведомлен, что часть камер проходит под автомобильной дорогой, выполнить прокол не представляется возможным в связи с прохождением ливневой канализации, телефонного кабеля, действующего водопровода, газопровода, а также ЛЭП. Письмом от 26.06.2018 N 220 (т. 2, л.д. 71) работы на участке N 8 частично приостановлены, а именно: приостановлен монтаж водопроводной сети путем горизонтальнонаправленного бурения через железнодорожное полотно. В письме от 16.10.2018 N 322 (т. 2, л.д. 76) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о том, что часть работ на участке N 8 запланирована на территории железнодорожных полос, в связи с чем для производства работ необходимы не предусмотренные ПСД страховочные рельсовые пакеты.

Участок N 9: письмом от 27.12.2017 N 279 (т. 2, л.д. 53) Подрядчик сообщил Государственному заказчику, что на участке N 9 проложить предусмотренный проектом ПЭ 100 SDR 13,6 диаметр 1000 невозможно; в связи с прохождением канализационной сети, выполнение работ на запроектированной глубине невозможно. Письмом от 28.02.2018 N 80 (т. 2, л.д. 68) работы на участке N 9 были приостановлены в связи с наличием грунтовых вод, в то время как работы по понижению уровня грунтовых вод проектом не предусмотрены.

Участок N 10: письмом от 26.06.2018 N 220 (том 2 л.д. 71) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о приостановлении работ, так как согласно проекту грунт на участке является дисперсным, в то время как фактически на территории участка грунт скальный, что требует дополнительных трудозатрат, специальной техники и делает выполнение работ невозможным.

Участок N 11: письмом от 11.12.2017 б/н (т. 2, л.д. 48) Подрядчик сообщил Государственному заказчику, что выполнение работ на участке невозможно, в связи с тем, что часть работ подлежащих выполнению, проходит через территорию частного домовладения. Письмом от 12.12.2017 N 231 (т. 2, л.д. 49) повторно сообщается о приостановлении работ по той же причине. В письме от 17.01.2018 N 09 (т. 2, л.д. 58) Подрядчик сообщил Государственному заказчику, что на участке N11, строительство колодцев N 4-4А запроектировано под автобусной остановкой. В письме от 16.10.2018 N 322 (т. 2, л.д. 76) Подрядчик сообщил, что часть работ на участке N 11 запланирована на территории железнодорожных полос, в связи с чем для производства работ необходимы не предусмотренные ПСД страховочные рельсовые пакеты.

Участок N 12: работы подлежали выполнению с января 2019 года по октябрь 2019 года. Согласно письму от 12.12.2017 N 231 (т. 2, л.д. 49) на участке проходит газопровод. Письмом от 27.12.2017 N 279 (т. 2, л.д. 53) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о прохождении на участке сетей канализации, а также, что частично строительство проходит через железную дорогу. Письмом от 26.04.2018 N 168 (т. 2, л.д. 69) работы на участке N 12 приостановлены так как в ходе пилотного бурения выявлено пролегание коммуникаций, не предусмотренных проектом. В письме от 16.10.2018 N 322 (т. 2, л.д. 76) Подрядчик сообщил Государственному заказчику о том, что часть работ на участке N 12 запланирована на территории железнодорожных полос, в связи с чем для производства работ необходимы не предусмотренные ПСД страховочные рельсовые пакеты.

Согласно журналу авторского надзора (т. 5, л.д. 90-110) ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" приступило к надзору с 19.12.2017, но впервые выехало на участки строительства 11.01.2018.

В порядке авторского надзора ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" частично замечания Подрядчика устранены (перенос камер на участках N N 1, 2, 3, 4, 6, 7, 11, смещение колодца на участке N 2, согласовано смещение 5 участков трассы водопровода в связи с уточнением фактического расположения различных коммуникаций на участках NN 1, 2, 4, 7, 8, 11).

На основании протокола рабочего совещания СКС РК от 05.02.2018, протокола заседания технического совета СКС РК от 07.02.2018 разработано задание на корректировку проекта по объекту "Реконструкция разводящих сетей г. Керчи, Республики Крым" (т. 2, л.д. 78-80).

Между СКС РК (Государственный заказчик) и ООО "РостСтройПроект" (Исполнитель) 26.02.2018 подписан государственный контракт на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Реконструкция разводящих сетей г. Керчи, Республики Крым" (корректировка) (т.2, л.д. 81-94).

Согласно протоколу совещания технического совета СКС РК от 26.04.2018 рассматривалось письмо ООО "РостСтройПроект" от 19.04.2018, в том числе, с предложением согласовать замену труб ВЧШГ на трубы ПНД (полиэтилен низкого давления). Технический совет решил: согласовать замену труб ВЧШГ на трубы ПНД (полиэтилен низкого давления), произвести экспертизу проекта (т. 2, л.д. 95); представлено дополнительное задание N 1 на корректировку проекта (т. 2, л.д. 96-97).

В материалы дела представлено отрицательное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" (Ростовский филиал) от 20.08.2018 на линейный объект капитального строительства "Реконструкция разводящих сетей г. Керчи, Республики Крым" (проектная документация и результаты инженерных изысканий) (т. 1, л.д. 88-135).

ООО "РосСтройПроект" был заключен договор с ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" от 07.02.2019 N 906 на выполнение работ по корректировке проектно-сметной документации.

В материалы дела представлено положительное заключение ГАУ РК "Государственная строительная экспертиза" от 01.03.2019 на объект проектная документация "Реконструкция разводящих сетей г. Керчи, Республики Крым" (корректировка) (т. 1, л.д. 136-150, т. 2. л.д. 1-32).

Однако в журнале авторского надзора ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ" еще 05.09.2018 зафиксировало, что на объект поставлены полиэтиленовые требы, что не соответствует проектным решениям в прошедшей государственную экспертизу проектной документации и рабочей документации; работы ведутся без утвержденный ППР (проекта производства работ), предписано работы по укладке труб ПНД не производить, а выполнить по проекту - трубами ВЧШГ с шаровидным графитом; 12.09.2018 - на участке N 1 осуществлена раскладка трубы ПЭ сваренной в плеть, что является отступлением от проекта; 04.10.2018 - 05.10.2018 - на участке N 1 в траншею уложена полиэтиленовая труба, что является отступлением от проекта.

Постановлением Совета Министров Республики Крым от 24.06.2015 N 350 "О вопросах обеспечения реализации федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года" (в редакции постановления Совета министров Республики Крым от 25.01.2019 N 46) заказчиком (застройщиком) по мероприятию "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым" определено ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ".

Между СКС РК (Первоначальный Заказчик), ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" (Новый Заказчик) и ООО "СК МЕГАВАТТ" (Подрядчик) 28.02.2019 заключено Соглашение о передаче прав и обязанностей по Государственному контракту. В соответствии с пунктом 1.1. данного Соглашения Первоначальный Заказчик с согласия Подрядчика передает Новому Заказчику, а Новый Заказчик принимает права и обязанности Первоначального Заказчика по Государственному контракту в объеме и на условиях, существующих на дату заключения Сторонами настоящего Соглашения. Права и обязанности, указанные в п. 1.1. настоящего Соглашения передаются Первоначальным Заказчиком - Новому Заказчику с даты заключения Сторонами настоящего Соглашения (п. 1.2). С указанной даты Первоначальный Заказчик утрачивает права и не несет обязанностей, переданных Новому Заказчику в соответствии с п. 1.1. настоящего Соглашения.

В соответствии с п. 5.2.2 Контракта Государственный заказчик осуществлял строительный контроль, выявил, что работы ведутся с отступлениями от проектной документации и рабочей, утвержденной в производство работ (используются материал и оборудование, не предусмотренные проектной документацией), с нарушением строительных норм и правил (п. 5.4.2, 5.5.3, 8.1 Контракта), не выполняются требования по обустройству и надлежащему содержанию строительной площадки, не установлены защитные ограждения и знаки безопасности (п. 5.4.7 Контракта), отсутствует проект производства работ (п. 5.4.1 Контракта), отсутствуют журналы работ (п. 5.4.26 Контракта).

Выявленные нарушения зафиксированы в актах-предписаниях:

1. от 12.10.2018 N 45, в котором предписано представить ППР в полном объеме с учетом всех видов работ в срок до 19.10.2018 (письмом от 16.10.2018 N 323 Подрядчик представил на согласование ППР. Письмом от 18.10.2018 N 009-05/4161 в адрес Подрядчика направлены замечания, установлен срок устранения замечаний - 30.10.2018. ППР от ООО "СК МЕГАВАТТ" был представлен в электронном виде в марте 2019 года. В ходе проверки ППР было выявлено, что замечания в полном объеме не устранены, о чем подрядчик был уведомлен письмом от 29.03.2019 N 009-05/2280).

2. от 05.03.2019 N 76, в котором предписано в срок до 15.03.2019 установить защитные ограждения котлованов и траншей информацию об исполнении акта необходимо направить в письменном виде в ГКУ "Инвестстрой Республики Крым". Акт-предписание направлен сопроводительным письмом от 06.03.2019 N 009-05/1591 на электронный адрес skmeg@bk.ru. Повторно о необходимости исполнить требования акта-предписания N 76 указано в п. 6 протокола совещания по объекту "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым" от 11.03.2019 N 76.

3. от 11.03.2019 N 80, в котором предписано в срок до 18.03.2019 согласовать ППР на весь объем работ с Государственным заказчиком, прекратить сварку труб ПНД, удалить с объекта не предусмотренные проектом трубы, передать Государственному заказчику и заполнить журналы работ, выполнить работы по созданию ГРО. Акт-предписание вручен 11.03.2019 представителю ООО "СК "МЕГАВАТТ" Рыбаку А.Л., информацию об исполнении акта необходимо направить в письменном виде в ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ".

Согласно доводам Государственного заказчика, нарушения, зафиксированные в предписаниях N 45, N 76, N 80, Подрядчиком не устранены.

ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" 07.05.2019 принято решение N 009-05/3479 об отказе от исполнения Контракта в связи с тем, что подрядчик выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку стало явно невозможным (пункт 1 статьи 715 ГК РФ, п. 9.5.2 Контракта); выполняет работу с очевидным нарушением условий Контракта и не устраняет замечания в разумный срок (пункт 3 статьи 715 ГК РФ, п. 9.5.3 Контракта); не устраняет отступления от условий Контракта или иные недостатки результата работ в установленный государственным заказчиком разумный срок (пункт 3 статьи 723 ГК РФ, п. 9.5.4 Контракта).

Решение ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от 07.05.2019 N 009-05/3479 об отказе от исполнения Контракта размещено в Единой информационной системе в сфере закупок 07.05.2019, направлено ООО "СК "МЕГАВАТТ" заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 29500035088820), а также по адресу электронной почты skmeg@bk.ru. Почтовое отправление с идентификатором 29500035088820 вручено адресату - ООО "СК "МЕГАВАТТ" 15.05.2019.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "СК "МЕГАВАТТ" в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев спор по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела судом первой инстанции, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

К правоотношениям сторон по Контракту применяются общие положения ГК РФ, нормы главы 37 ГК РФ, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 153, пунктом 2 статьи 154, 156 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора, осуществленный в соответствии с законом или договором, является сделкой, ведущей к расторжению договора. Соответственно, другая сторона договора, считающая такой отказ неправомерным, вправе оспорить его в судебном порядке.

В соответствии со статьей 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Пунктом 1 статьи 168 ГК РФ предусмотрено, что за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу пунктов 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пункта 9.1 Контракта расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Пунктом 9.5 Контракта предусмотрены случаи, при которых Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в том числе:

- если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку становится явно невозможным (пункт 9.5.2);

- если во время выполнения работ станет очевидным, что они не будут выполнены надлежащим образом, Государственный заказчик вправе назначить Подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении Подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения Контракта (пункт 9.5.3);

- если отступления от условий Контракта или иные недостатки результата работ в установленный Государственным заказчиком разумный срок не были устранены Подрядчиком либо являются существенными и неустранимыми (пункт 9.5.4).

В качестве оснований одностороннего отказа Государственного заказчика от Контракта, содержащегося в решении от 07.05.2019, указаны:

- выполнение работ подрядчиком настолько медленно, что окончание их к сроку стало явно невозможным (пункт 1 статьи 715 ГК РФ, п. 9.5.2 Контракта);

- выполнение работ подрядчиком с очевидным нарушением условий Контракта и не устранение замечаний в разумный срок (пункт 3 статьи 715 ГК РФ, п. 9.5.3 Контракта);

- не устранение отступлений от условий Контракта или иных недостатков результата работ в установленный государственным заказчиком разумный срок (пункт 3 статьи 723 ГК РФ, п. 9.5.4 Контракта).

Вместе с тем статья 717 ГК РФ предусматривает безусловное правило, согласно которому, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с правовой позицией, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08, односторонний отказ влечет прекращение договорных отношений между сторонами договора подряда независимо от указанного основания отказа. В случае отсутствия оснований для квалификации отказа по статье 715 ГК РФ, данный отказ должен быть квалифицирован как заявленный на основании статьи 717 ГК РФ.

Изложенный подход содержится в постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 24.10.2018 по делу N А84-2209/2017, от 30.10.2018 по делу N А84-2210/2017, от 19.04.2019 по делу N А84-4109/2017, от 10.06.2019 по делу N А83-9165/2018.

Решение ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от 07.05.2019 N 009-05/3479 об отказе от исполнения Контракта размещено в Единой информационной системе в сфере закупок 07.05.2019, направлено ООО "СК "МЕГАВАТТ" заказным письмом с уведомлением о вручении, а также по адресу электронной почты skmeg@bk.ru. Почтовое отправление с идентификатором 29500035088820 вручено адресату - ООО "СК "МЕГАВАТТ" 15.05.2019.

Частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, решение ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от 07.05.2019 N 009-05/3479 об отказе от исполнения Контракта с учетом части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и статьи 193 ГК РФ вступило в силу 27.07.2019 и Контракт считается расторгнутым с 28.07.2019.

Вместе с тем с учетом вышеизложенного подхода судом апелляционной инстанции исследовался вопрос о наличии правовых оснований для квалификации оспариваемого отказа от исполнения Контракта по статье 715, по пункту 3 статьи 723 либо по статье 717 ГК РФ.

Исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждого в отдельности и в из взаимной связи, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что основания квалификации решения ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от 07.05.2019 N 009-05/3479 об отказе от исполнения Контракта по пункту 2 статьи 715 и по пункту 3 статьи 723 ГК РФ отсутствуют.

В решении об отказе от исполнения Контракта Государственный заказчик ссылается на просрочку выполнения работ в 480 дней по состоянию на 25.04.2019, не выполнение подготовительных работ (разбивка, вырубка деревьев), а также работ на участках 11, 8, 3, 9, 1, 5, 2, 10, 4, 7.

Однако, как усматривается из представленных ООО "СК "МЕГАВАТТ" доказательств, работы на указанных участках в порядке статьи 716 ГК РФ приостанавливались в связи с тем, что часть работ подлежащих выполнению, проходит через территорию частного домовладения; строительство колодцев запроектировано под автобусной остановкой; часть работ запланирована на территории железнодорожных полос; часть камер проходит под автомобильной дорогой; на участке проходит ливневая канализация, телефонный кабель, действующий водопровод, газопровод, линия электропередач; колодец на участке 4 запроектирован в оползневой зоне; на участке 2 обнаружены грунтовые воды, в то время как работы по понижению уровня грунтовых вод проектом не предусмотрены; на участке 3 выявлено 716 деревьев и 1513 кустарников, в то время как ПСД предусматривает наличие 9 деревьев, а восстановительная стоимость подлежащих вырубке зеленых насаждений в сумме 818424 рублей в смету не заложена; по проекту грунт на участке 3 дисперсный, в то время как фактически на территории участка грунт скальный, что требует дополнительных трудозатрат, специальной техники.

В соответствии с пунктом 5.2.1 Контракта обязанность по изготовлению и передаче Подрядчику проектно-сметной документации возложена на Государственного заказчика.

Вышеуказанные проектные упущения откорректированы, в том числе, в проектной документации, изготовленной в апреле 2018 года (см., т. 1, л.д. 100, 138), что усматривается из содержания положительного заключения ГАУ РК "Государственная строительная экспертиза" от 01.03.2019 на объект проектная документация "Реконструкция разводящих сетей г. Керчи, Республики Крым" (корректировка) (т. 2. л.д. 13, 15, 24, 28, 29, 32).

По доводам ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" и СКС РК, после 01.03.2019 откорректированная проектная документация и рабочая документация в работу ООО "СК "МЕГАВАТТ" уполномоченным лицом не передавалась.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Указанная правовая позиция носит универсальный характер и может быть применена к спорным правоотношениям сторон.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается просрочка кредитора (Государственного заказчика) в своевременном рассмотрении и устранении замечаний подрядчика по недостаткам проектных решений, в связи которыми подрядчик приостанавливал выполнение работы на отдельных участках по правилам пункта 1 статьи 716, пункта 3 статьи 743 ГК РФ, п. 5.4.31 Контракта.

При этом до истечения установленного Контрактом срока выполнения работ Государственным заказчиком были совершены действия, направленные на корректировку проектно-сметной документации. Следовательно, до момента подписания сторонами дополнительного соглашения к Контракту с откорректированным техническим заданием у подрядчика отсутствовала возможность сдать Государственному заказчику фактически выполненные работы.

Ссылки на то, что истец, несмотря на уведомления о приостановке работ, продолжал их выполнение, отклоняется, поскольку подрядчик имел право приостановить работы как полностью, так и частично.

При этом апелляционным судом принимается во внимание правовая позиция, отраженная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления само по себе не исключает возможности применить положения статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности подрядчика, если имеется вина кредитора.

Кроме того, суд учитывает, что на дату вступления в силу решения об отказе от исполнения Контракта 27.05.2019 срок исполнения работ по Контракту 01.12.2019 еще не истек.

Вышеизложенные обстоятельства достаточны для вывода о том, что основания для одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта по пункту 2 статьи 715 ГК РФ на 07.05.2019 отсутствовали.

Государственный заказчик в качестве основания одностороннего отказа указывает также пункт 3 статьи 723 ГК РФ.

Однако статьи 723 ГК РФ регулирует вопрос ответственности подрядчика в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

Таким образом, для применения последствий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ, необходимо, чтобы подрядчик сдал заказчику предусмотренный условиями договора результат работ.

Как следует из условий Контракта, результатом работ по нему реконструкция 12 участков разводящих сетей в г. Керчи Республики Крым.

Истец до приостановления работ по Контракту по актам, подписанным ответчиком без замечаний (не оспариваются по объему и качеству), сдал ответчику работы на сумму 18789814,96 рублей из предусмотренных Контрактом работ на сумму 639421763,00 рублей.

Исполнение значительной части работ по Контракту на момент одностороннего отказа 07.05.2019 Подрядчиком было приостановлено по правилам пункта 1 статьи 716 пункта 3 статьи 743 ГК и п.5.4.31 Контракта.

В соответствии с п. 7.8 Контракта приемка результата работ осуществляется по акту приемки законченного строительством объекта, подписанному обеими сторонами.

Согласно п. 7.4 Контракта подписание Государственным заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 не является приемкой этих работ в эксплуатацию, это лишь подтверждает факт их надлежащего и качественного выполнения Подрядчиком и определяет сумму текущего финансирования.

С учетом изложенного, до сдачи Подрядчиком Государственному заказчику результата работ, последствия, предусмотренные пунктом 3 статьи 723 ГК РФ и п. 9.5.4 Контракта не применимы.

Квалификация одностороннего отказа от 07.05.2019 по пункту 3 статьи 723 ГК РФ п. 9.5.4 Контракта не правомерна.

Вместе с тем согласно п. 5.4.2 Контракта Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями Контракта, Графиком производства работ, в соответствии с проектно-сметной документацией, по цене, указанной в п. 2.1 Контракта, строительными нормами и правилами.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Соответствующее право Государственного заказчика закреплено в п. 5.1.1 Контракта.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 3 статьи 748 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В силу части 15 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация утверждается застройщиком, техническим заказчиком. Проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Согласно части 4 статьи 52 ГрК РФ государственный заказчик обязан предоставить подрядчику при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства материалы инженерных изысканий и проектную документацию.

Согласно п. 5.4 СП 48.13330.2011 при осуществлении строительства на основании договора застройщик (заказчик) передает лицу, осуществляющему строительство, утвержденную им проектную документацию, а также рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ. Проектная и рабочая документация должны быть допущены к производству работ застройщиком (заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе.

Таким образом, производство работ в отсутствие проектной, утвержденной в установленном порядке, а также рабочей документации, утвержденной в производство работ, не допускается, является нарушением градостроительного законодательства, строительных норм и правил.

ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ", осуществляющее авторский надзор, еще 05.09.2018 в журнале авторского надзора зафиксировало, что на объект поставлены полиэтиленовые требы, что не соответствует проектным решениям в прошедшей государственную экспертизу проектной документации и рабочей документации; работы ведутся без утвержденный ППР (проекта производства работ), предписано работы по укладке труб ПНД не производить, а выполнить по проекту - трубами ВЧШГ с шаровидным графитом; 12.09.2018 - на участке N 1 осуществлена раскладка трубы ПЭ, сваренной в плеть, что является отступлением от проекта; 04.10.2018 - 05.10.2018 - на участке N 1 в траншею уложена полиэтиленовая труба, что является отступлением от проекта.

В предписаниях от 12.10.2018 N 45, от 05.03.2019 N 76, от 11.03.2019 N 80 Государственный заказчик устанавливал для Подрядчика конкретные сроки устранения замечаний, касающихся выполнения работ с нарушениями отдельных условий Контракта.

Если проект производства работ (ППР) неоднократно предоставлялся Подрядчиком Государственному заказчику на согласование, но не согласован в связи с наличием у Государственного заказчика отдельных замечаний, то ООО "СК МЕГАВАТТ" в материалы дела не представило надлежащие доказательства исполнения предписания от 11.03.2019 N 80, в котором предписано в срок до 18.03.2019 прекратить сварку труб ПНД (полиэтиленовых), удалить с объекта не предусмотренные проектом трубы, передать Государственному заказчику и заполнить журналы работ, выполнить работы по созданию ГРО.

Акт-предписание от 11.03.2019 N 80 вручен 11.03.2019 представителю ООО "СК "МЕГАВАТТ" Рыбаку А.Л.

ООО "СК МЕГАВАТТ" в ходе судебного разбирательства сослалось выполнение работ по укладке полиэтиленовых труб низкого давления (ПНД) вместо предусмотренных Контрактом труб из высокопрочного чугуна с шаровидным графитом на основании откорректированной проектной документации, полученной в работу со штампом СКС РК 01.03.2019.

В обоснование указанного довода истец представил в материалы дела копии томов проектной документации ООО "РостСтройПроект" 02.2018-ТКР1.1 ч. 1 Сети. Книга 1; 02.2018-ТКР1.2 ч. 1 Сети. Книга 2; 02.2018-ТКР1.2 ч. 1 Сети. Книга 3. Подлинники указанных документов обозревались в судебном заседании 13.02.2020. На первых двух листах исследованных томов проставлен штамп СКС РК "К производству работ".

Однако СКС РК в пояснениях от 12.02.2020 указывает, что проектная документация с изменением проектных решений не СКС РК утверждалась, соответственно, рабочая "в производство работ" не выдавалась, так как на 01.03.2019 на основании постановления Совета министров Республики Крым от 24.06.2015 N 350 "О вопросах обеспечения реализации федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года" (в редакции постановления Совета министров Республики Крым от 25.01.2019 N 46) заказчиком (застройщиком) по мероприятию "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым" определено ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ".

27.02.2019 ООО "СК МЕГАВАТТ" передало в СКС РК подписанное со своей стороны дополнительное соглашение о перемене заказчика по реестру (вх. N 1376), что подтверждает факт осведомленности истца о перемене Государственного заказчика по Контракту.

В силу части 6 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, части 1 статьи 392.1 ГК РФ при перемене государственного заказчика согласие подрядной организации не требуется, ввиду чего довод о ненадлежащем уведомлении ООО "СК МЕГАВАТТ" о перемене Государственного заказчика несостоятелен, а получение откорректированной проектной документации со штампом "К производству работ" от прежнего Государственного заказчика с точки зрения объективной оценки ситуации - неразумным.

При таких обстоятельствах представленные истцом в материалы дела доказательства, подтверждающие принятие Государственным заказчиком еще 05.02.2018 решения о корректировке проекта 2017 года, изготовленного ООО "РОСТОВГИПРОШАХТ", получение положительного заключения ГАУ РК "Государственная строительная экспертиза" от 01.03.2019 на объект проектная документация "Реконструкция разводящих сетей г. Керчи, Республики Крым" (корректировка) сами по себе не предоставляют Подрядчику права на выполнение работ с применением материалов, не предусмотренных проектом, без внесения соответствующих изменений с условия Контракта и без получения у Государственного заказчика в установленном законодательством порядке в производство работ откорректированную проектную документацию.

Между тем вышеуказанное нарушение требований пункта 1 статьи 743 ГК РФ, п. 5.4.2 Контракта, которое было обнаружено еще с 05.09.2018 и не устранено согласно предписанию от 11.03.2019 N 80 в срок до 18.03.2019, является достаточным основанием для одностороннего отказа государственного заказчика от Контракта в соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ.

Судом апелляционной инстанции рассмотрено ходатайство ООО "СК МЕГАВАТТ" о назначении судебной строительно-технической экспертизы в редакции 06.11.2019 по вопросам:

1) Соответствуют ли работы, выполненные на участках N 1, 4, 7, 8, 11 проектной документации, по которой получено положительное заключение экспертизы от 01.03.2019 N 91-1-1-2-0044347-2019?

2) Если не соответствует, является ли эти отступления существенным, влияющим на качество выполненных работ?

3) Возможно ли было выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи" на основании первоначальной проектной документации?

4) Возможно ли было устранить недостатки проектной документации, указанные в письмах, направленных ответчику (обращение от 11.12.2017, 12.12.2017, от 13.12.2017 N 234, от 13.12.2017 N 237/1; ответ на запрос от 20.12.2017 N 234; обращение от 27.12.2017, письмо от 15.01.2018, письмо от 17.01.2018, письмо от 18.01.2018, письмо от 23.01.2018, письмо от 24.01.2018, письмо от 31.01.2018, письмо от 05.02.2018, письмо от 06.02.2018, письмо от 28.02.2018, письмо от 26.04.2018, письмо от 04.06.2018, письмо от 26.06.2018, письмо от 11.07.2018, письмо от 16.10.2018) в порядке авторского надзора? Или они могут быть устранены только путем внесения изменений в проектную документацию?

5) Возможно ли согласно проектной документации, прошедшей положительное заключение экспертизы от 01.03.2019 N 91-1-1-2-0044347-2019, использовать полиэтиленовые трубы?

6) Обладают ли полиэтиленовые трубы улучшенными характеристиками и свойствами по отношению к чугунным?

7) Соответствуют ли полиэтиленовые трубы ПЭ100, монтируемые ООО "СК "МЕГАВАТТ" на объекте: "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи", государственным стандартам и иным нормативным документам?

Истец просит поручить проведение судебной строительно-технической экспертизы на выбор суда одной из следующих экспертных организаций: НПП ООО "СтройТехЭкспертиза" (350024, г. Краснодар, ул. Ангарская, д. 2/2, офис 53, судебные эксперты Рыков Сергей Никифорович или Даниелян Сурен Артурович); судебному эксперту индивидуальному предпринимателю Головнёву Ивану Евгеньевичу (350004, г. Краснодар, ул. Минская, 122/12, кв. 69).

Представители ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" и СКС РК возразили против назначения судебной строительно-технической экспертизы по предлагаемым вопросам, так как вопросы выходят за пределы предмета спора.

Суд, учитывая предмет и основание исковых требований ООО "СК МЕГАВАТТ", основания одностороннего отказа ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от исполнения Контракта от 07.05.2019, отсутствие допустимых и достаточных доказательств передачи ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" подрядчику в производство работ откорректированной проектной документации с положительным заключением государственной экспертизы от 01.03.2019 N 91-1-1-2-0044347-2019, руководствуясь статьями 82, 159 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства ООО "СК "МЕГАВАТТ" о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Довод истца о злоупотреблении ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" своим правом на односторонний отказ от Контракта, учитывая обстоятельства спорного правоотношения, судебная коллегия отклоняет.

Реализация Государственным заказчиком основанного на пункте 3 статьи 715 ГК РФ права на односторонний отказ от исполнения Контракта, учитывая, что Подрядчик за шесть месяцев до получения положительного заключения государственной экспертизы на откорректированную проектную документацию и без передачи откорректированного проекта государственным заказчиком ему в производство работ приступил к использованию не предусмотренного проектом материала, не может быть признана злоупотреблением, влекущим последствия, предусмотренные статьей 10 ГК РФ.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исковое требование ООО "СК МЕГАВАТТ" о признании решения ГКУ "ИНВЕСТСТРОЙ" от 07.05.2019 об отказе от исполнения государственного контракта от 25.10.2017 N Ф.2017.439009 по объекту: "Реконструкция разводящих сетей в г. Керчи, Республика Крым" незаконным удовлетворению не подлежит.

Ввиду допущенного судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, являющегося в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, обжалуемое решение Арбитражного суда Республики Крым подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с частью 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Поскольку в удовлетворении исковых требований ООО СК МЕГАВАТТ" отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением дела в суде первой и апелляционной инстанции относятся на истца.

Руководствуясь статей 110, частью 6.1 статьи 268, статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 28 июня 2019 года по делу N А83-7651/2019 отменить; принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

С.А. Рыбина О.И. Мунтян