Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2020 г. N 09АП-3688/20

г. Москва

26 февраля 2020 г.

Дело N А40-173182/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Верстовой М.Е.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СК "УПРАВЛЕНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА-620"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "11" декабря 2019 г.

по делу N А40-173182/2019, принятое судьёй Н.В. Нечипоренко

по иску ООО "СК "УПРАВЛЕНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА-620"

(ИНН 7730533438, ОГРН 1057749264143)

к МКУ "ГУММИД", АКБ "ПЕРЕСВЕТ" (ПАО)

третьи лица: Временный управляющий ООО "СК "УПРАВЛЕНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА-620" Молочев Ш.А., Муниципальное образование города Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода

о признании обязательств по банковской гарантии прекращенными

при участии в судебном заседании:

от истца - Никитин М.М. по доверенности от 01.02.2019;

от ответчиков - АКБ "ПЕРЕСВЕТ" (ПАО) - Айрапетова Н.В. по доверенности от 3.12.2019;

от третьих лиц - Муниципальное образование города Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода - Сухова О.В. по доверенности от 27.12.2019; остальные - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК "Управление строительства-620" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к МКУ "ГУММИД", АКБ "Пересвет" (ПАО) о признании банковской гарантии N 8/2019 от 23.04.2019 не подлежащей исполнению в части обеспечения исполнения обязательств по возврату неотработанного аванса, уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ с 31.05.2018.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Временный управляющий ООО "СК "Управление строительства-620" Молочев Ш.А., Муниципальное образование города Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчиков возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

В силу статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

23.04.2019 между АКБ "ПЕРЕСВЕТ" (ПАО) (Гарант) и ООО "СК "УС-620" (Принципал) заключен Договор о выдаче банковской гарантии N 8/2019/Г в пользу Муниципального казенного учреждения "Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде".

Банком выпущена Банковская гарантия N 8/2019 от 23.04.2019 на сумму 635 000 000 руб. - вступила в силу 24.04.2019.

Срок действия гарантии с 24.04.2019 по 30.06.2019 (включительно) согласно пункту 16 Договора N 8/2019/Г от 23.04.2019 (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 23.05.2019).

Согласно пункту 3.2.2 Договора N 8/2019/Г за предоставление Гарантии Принципал уплачивает Гаранту вознаграждение в размере 150 000 руб.

Уплата суммы вознаграждения осуществляется Принципалом единовременно в день окончания срока действия гарантии.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 27.12.2018 по делу N А43-41660/2018 с муниципального казенного учреждения "Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде" в ООО "Проектное бюро Инженер" 634 529 938 руб. 64 коп. долга.

Истец полагает, что обязательства истца по контракту прекращенье надлежащим исполнением, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 27.12.2018 по делу N А43-41660/2018, в связи с чем, подлежат прекращению обязательства по Банковской гарантии N 8/2019 от 23.04.2019.

Истец указывает на то, что контракт до настоящего времени не расторгнут и является действующим (часть работ, в том числе работы по сооружению притоннельного вентиляционного узла N 2 (ПК23+06,6) не выполнены до настоящего времени, а также, что заказчик в рамках исполнения контракта производил оплату не конкретного видов/этапов работ, а оплату по договору в целом, в связи с чем при наличии действующего договора, основания для возврата неотработанного аванса отсутствуют.

Кроме того, истец ссылается на то, что банковская гарантия N 8/2019/Г от 23.04.2019 выдана в целях обеспечения исполнения обязательств истца Контракту, в том числе обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), возмещению убытков, по возврату неотработанного аванса, а не обязательств, возникающих в гарантийный период; банковская гарантия N 8/2019/Г от 23.04.2019 не содержит условия об обеспечении обязательства истца по уплате процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами; обязательство Истца об уплате неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ с 31.05.2018 по сооружению притоннельного вентиляционного узла N 2 (ПК23+06,6) в сумме 17 125 481 руб. 46 коп. не возникло, учитывая, что истец неоднократно приостанавливал производство работ по сооружению притоннельного вентиляционного узла N 2 (ПК23+06,6) в связи с выявлением возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы и обстоятельств, не учтенных проектной документацией, о чем уведомлял Заказчика (письма истца от 11.05.2018, от 28.12.2018 N 3493/СК, от 29.12.2018 N 3511/СК).

По мнению истца, заказчик, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, в отсутствие каких-либо правовых оснований, о которых ему известно, в целях собственного неосновательного обогащения требует платежа от гаранта, то есть злоупотребляет правом, что недопустимо.

Муниципальное образование города Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода, строительство названного объекта является мероприятием N 201 Программы подготовки к проведению в 2018 году в Российской Федерации чемпионата мира по футболу (утв. постановлением Правительства РФ от 20.06.2013 N 518) и финансировалось за счет средств федерального, областного и местного бюджетов (пункты 201 приказов Минспорта России N 631/1 от 13.08.2013 и N 704 от 18.08.2014).

Цена Контракта определена по итогам проведения конкурса с ограниченным участием и составила 10 396 223 492 руб. 89 коп., в т.ч. НДС - 18% (пункт 4.1 Контракта).

В соответствии с условиями конкурсной документации и Контракта (раздел 2) подрядчик в обеспечение исполнения Контракта предоставил банковскую гарантию, выданную ЗАО АКБ "Пересвет" (ИНН 7703074601) от 19.03.2015 N 130/2015, сроком действия до 01.10.2018 (включительно), на сумму 3 134 539 746 руб. 60 коп.

На основании пункта 4.5 Контракта (в редакции дополнительных соглашений N 1 от 13.05.2016 и N 2 от 22.08.2017) подрядчику ООО "СК "УС-620" в 2015-2018 годах был выплачен аванс на общую сумму 4 576 478 360 руб. 99 коп.

Согласно пункту 1.10 Контракта срок завершения работ по Контракту устанавливается по 31.04.2018 включительно.

Дополнительным соглашением N 3 от 23.04.2018 к Контракту срок завершения работ был продлен и установлен по 31.05.2018 года включительно.

Строительство объекта к указанному сроку было завершено не в полном объеме.

Министерством строительства Нижегородской области 31.05.2018 было выдано разрешение на ввод первого пускового комплекса объекта в эксплуатацию N 52-RU 523030002005001-27/1907р-2015.

При этом притоннельный вентиляционный узел N 2 (ПК 23+06,6) не был введен в эксплуатацию 31.05.2018, работы по его строительству не были завершены и он был выделен во второй пусковой комплекс объекта.

Указанные обстоятельства установлены вступившим в силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.10.2018 года по делу N А43- 20893/2018.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела.

Факт наличия задолженности ООО "СК "УС-620" перед МКУ "ГУММиД" по Контракту подтверждается решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.11.2018 по делу N А43-31392/2018. 18.06.2019 (по истечении года после ввода объекта в эксплуатацию) ООО "СК "УС-620" сдало очередную часть выполненных работы на сумму 144 546 198 руб., принятых заказчиком учтенных им в зачет выплаченного по Контракту аванса, после чего представители ООО "СК "УС-620" и ООО "ПБ "Инженер" на совещаниях неоднократно заявляли, что в связи со вступлением в силу с 30.05.2019 года решения Арбитражного суда Нижегородской области от 27.12.2018 года по делу N А43- 41660/2018 остаток работ по Контракту больше не будет сдаваться к приемке.

По состоянию на 25.06.2019 года размер неотработанного по Контракту аванса составил 469 213 019 руб. 36 коп.

В связи с неисполнением ООО "СК "УС-620" неоднократных требований МКУ "ГУММиД" о сдаче всего объема выполнения по Контракту или о возврате уплаченного учреждением аванса, в связи с незавершением сооружения Вентузла ВУ-2, а также в связи с истечением срока банковской гарантии N 8/2019 в редакции дополнения N 1 от 23.05.2019, выданной АКБ "Пересвет" (ПАО) в обеспечение исполнения Контракта, МКУ "ГУММиД" было вынуждено заявить требование от 25.06.2019 года по банковской гарантии.

Требования МКУ "ГУММиД" по гарантии удовлетворены банком частично, 09.07.2019 АКБ "Пересвет" (ПАО) произвел оплату по банковской гарантии N 8/2019 от 23.04.2019, 20 000 000 руб. неустойка по делу N А43-25369/2018, 67 297 руб. 81 коп. госпошлина.

В уплате остальных сумм банк отказал по указанным в письме АКБ "Пересвет" (ПАО) N 4368/16-19 от 09.07.2019 причинам, среди которых: обязательства Принципала по Муниципальный контракту выполнены полностью и надлежащим образом, задолженность за неотработанный аванс в размере 469 213 019 руб. 36 коп. отсутствует, что подтверждается вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 27.12.2018 по делу N А43-41660/2018; предъявленное требование Бенефициара об уплате неустойки за нарушение сроков строительства притоннельного вентиляционного узла N 2 в размере 17 125 481 руб. 46 коп. является необоснованным, так как из представленных в Банк документов (Письма Принципала от 11.05.2018 N 1315/1/СК, от 29.12.2018 N 3511/СК, от 28.12.2018 N 3493/СК, Письмо Бенефициара N 3-0694 от 13.06.2019 и Протоколы заседания технического совета от 21.08.2018 и от 29.11.2018) явно следовало, что Бенефициар достоверно знал о невозможности производства указанных работ, в связи с чем, Бенефициаром было принято решение о приостановке работ ввиду выявления в процессе производства сложных гидрологических условий, не учтенных в проектной документации; требование Бенефициара о выплате процентов за пользование чужими денежными средствами, оплаченными за бентонитовую глину, необходимую для сооружения "стены в грунте", в размере 30 516 464 руб. 54 коп., не соответствует условиям выданной Гарантии, так как Банковская гарантия N 8/2019 от 23.04.2019 не содержит условия об обеспечении обязательства Принципала по уплате процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Суд указал в решении, что обязательства АКБ "ПЕРЕСВЕТ" (ПАО) по Банковской гарантии N 8/2019 от 23.04.2019 были исполнены надлежащим образом, срок действия данной гарантии истек 30.06.2019.

Исходя из положений пункта 1 статьи 377, подпункта 2 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Статьей 376 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара.

Так, пунктом 1 названной статьи установлено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Обосновывая правомерность заявления требования о признании банковской гарантии N 8/2019 от 23.04.2019, не подлежащей исполнению в части, истец ссылается на следующие обстоятельства: бенефициар недобросовестно заявил Банку требование об осуществлении платежей по Банковской гарантии, несмотря на то, что Бенефициару было известно об исполнении Истцом муниципального контракта.

Учитывая изложенное, истец делает вывод, что правильным способом защиты в настоящем случае является прекращение правоотношения между истцом (как принципалом) и Банком (как гарантом).

Однако, изложенные истцом обстоятельства входят в предмет доказывания по спору между истцом и бенефициаром об исполнении муниципального контракта и не связаны с иском о признании обязательств по банковской гарантии прекращенными.

Таким образом, истец не обосновал ни правомерность избранного способа защиты права, ни обоснованность того, что фактически предъявленное требование обращено к банку, будучи основанным на правоотношении, в котором не участвовал.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

06.08.2019 МКУ "ГУММИД" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44 -ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пункта 16.3 Контракта, на основании пункта 3 статьи 715 и пункта статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 16.4.4 и 16.4.8.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта было направлено в адрес ООО "СК "УС-620".

11.10.2019 Федеральная антимонопольная служба РФ внесла ООО "СК "УС-620" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с существенным нарушением условий Контракта.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (статья 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Следовательно, истец, обращаясь за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

В свою очередь, способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

Обосновывая заявленные требования о признании банковской гарантии N 8/2019 от 23.04.2019, не подлежащей исполнению в части, ООО "СК "УС-620" ссылается на следующие обстоятельства: бенефициар недобросовестно заявил Банку требование об осуществлении платежей по Банковской гарантии, несмотря на то, что Бенефициару было известно об исполнении ООО "СК "УС-620" Контракта. Учитывая изложенное, ООО "СК "УС-620" делает вывод, что правильным способом защиты в настоящем случае является прекращение правоотношения между ООО "СК "УС-620" (как принципалом) и Банком (как гарантом).

Изложенные ООО "СК "УС-620" обстоятельства входят в предмет доказывания по спору между истцом и бенефициаром об исполнении Контракта и не связаны с иском о признании обязательств по банковской гарантии прекращенными.

ООО "СК "УС-620" не обосновало ни правомерность избранного способа защиты права, ни обоснованность того, что фактически предъявленное требование обращено к банку, будучи основанным на правоотношении, в котором не участвовал.

Таким образом, ООО "СК "УС-620" избрало ненадлежащий способ защиты своего права, а избрание ненадлежащего (не соответствующего характеру спора) способа защиты влечет отказ в удовлетворении требований.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "11" декабря 2019г.по делу N А40-173182/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева О.О. Петрова