Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 10АП-1544/20 по делу N А41-85247/2018

г. Москва

05 марта 2020 г.

Дело N А41-85247/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2020 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Юдиной Н.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации городского округа Мытищи Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2019 года по делу N А41-85247/18 по исковому заявлению Администрации городского округа Мытищи Московской области к ООО "СУ СпецТехника ГК" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от истца - Шубина М.В. по доверенности от 03.10.2019;

от ответчика - Симонян А.В. по доверенности от 09.02.2018,

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского округа Мытищи Московской области обратилась в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "СУ СпецТехника ГК" с требованиями:

- об обязании в течение 15 дней со дня вступления решения в законную силу выполнить гарантийные обязательства перед Муниципальным образованием "Городской округ Мытищи Московской области" в соответствии с условиями и требованиями муниципального контракта N 0848300062717000323-0258492-03 от 19.06.2017, безвозмездно, своими силами и средствами и за свой счет устранить выявленные дефекты работ и произвести замену 100% объема покрытий на территории МБОУ Лицей N 2 по адресу: г. Мытищи, 1-й Щелковский проезд, д. 9;

- об обязании в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу предоставить Муниципальному образованию "Городской округ Мытищи Московской области" сертификаты на примененные материалы и оборудование, а также все документы, подтверждающие выполнение (акты скрытых работ, иную необходимую исполнительную документацию) в соответствии с условиями и требованиями муниципального контракта от 19.06.2017 N 0848300062717000323-0258492-03.

- о взыскании неустойки за просрочку исполнения гарантийного обязательства в сумме 1 873 552,08 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2019 года в удовлетворении требований отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе истца, в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного аукциона в электронной форме, протокола комиссии по подведению итогов электронного аукциона от 25.05.2017 между Муниципальным образованием "Городской округ Мытищи Московской области", интересы которого представляет Управление капитального строительства администрации городского округа Мытищи (муниципальный заказчик) и ООО "СУ СпецТехника ГК" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0848300062717000323-0258492-03 от 19.06.2017 на выполнение работ по устройству спортивного ядра на территории МБОУ "Лицей N 2" по адресу: г. Мытищи, 1-й Щелковский проезд, д. 9.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта подрядчик обязуется выполнить работы по устройству спортивного ядра на территории МБОУ "Лицей N 2" по адресу: г. Мытищи, 1-й Щелковский проезд, д.9, в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к контракту), в объеме, установленном в Локальном сметном расчете (приложение N 2 к контракту).

Цена контракта составляет 8 209 232,51 руб.

Сторонами муниципального контракта 25.07.2017 подписан акт выполненных работ (формы КС-2, КС-3).

Муниципальным заказчиком подрядчику 03.08.2017 произведена оплата за выполненные работы на основании выставленного счета от 25.07.2017 N 7, т.е. истец свои обязательства по приемке и оплате в рамках контракта, выполнил в полном объеме, надлежащим образом.

Как указал истец, в период эксплуатации спортивного ядра возникло разрушение резинового покрытия в результате применения материалов ненадлежащего качества и нарушения технологического процесса производства работ, которые ранее, в том числе при приемке работ, обнаружить не представлялось возможным.

Направленные муниципальным заказчиком специалисты обнаружили следующие дефекты по выполненным в рамках контракта работам:

В покрытиях из резиновой крошки (покрытие полиуретановое монолитное "Полиплан 1101") имеются вздутия и намокание.

В покрытиях из резиновой крошки имеются разрывы и трещины.

В местах разрыва покрытия из резиновой крошки на раскрывшихся трещинах отсутствует грунтовка полиуретановая "Праймер 1101".

Вместо монолитного полиуританового покрытия "Полиплан 1101" обнаружено пористое покрытие.

Произошло истирание покрытия из резиновой крошки до бетонного основания.

Пунктом 6.2. Контракта установлен гарантийный срок на все выполненные работы: 24 месяца с момента подписания сторонами акта приёмки.

В соответствии с пунктами 5.4.3, 6.3 контракта, если в период гарантийного срока, который составляет 24 (двадцать четыре) месяца с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ, обнаружатся недостатки или дефекты, то подрядчик обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.1 в течение 2 рабочих дней после завершения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик должен представить муниципальному заказчику в т.ч. сертификаты на примененные материалы и оборудование, а также все документы, подтверждающие выполнение (акты скрытых работ, иную необходимую исполнительную документацию).

В адрес ООО "СУ СпецТехника ГК" истцом 17.05.2018 было направлено требование об исполнении гарантийных обязательств (исх.N И-4625), в котором ответчику было предложено согласовать дату и время производства гарантийных работ в срок до 21.05.2018, но не позднее одного месяца с даты согласования, а также представить сертификаты и документы.

В указанный срок дата и время производства работ с муниципальным заказчиком согласованы не были.

В адрес ООО "СУ СпецТехника ГК" истцом 24.07.2018 было направлено досудебное требование (исх.N И-7015), в котором Ответчику было предложено повторно в рамках исполнения гарантийных обязательств устранить выявленные недостатки в полном объеме, а именно - произвести замену 100% объема покрытий, представить в Управление капитального строительства документы, указанные в пункте 4.1. контракта, а также оплатить рассчитанную неустойку за неисполнение обязательств.

Срок направления ответа и оплаты по досудебной претензии установлен не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты ее получения (пункт 11.3.1 контракта), однако требования, изложенные в претензии, не исполнены ответчиком до настоящего времени.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением контракта, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии статей 6.1. контракта подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, указанными в пункте 5.4.2 контракта.

Гарантийный срок на выполняемые по настоящему контракту работы составляет 24 (двадцать четыре) месяца с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (услуг) (пункт 6.2 контракта).

Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки или дефекты, то подрядчик (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их своими силами либо за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения дефектов (пункт 6.3 контракта).

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик ссылался на то, что качество работ подтверждено заключением экспертизы результатов, предусмотренных контрактом. При проведении экспертизы факты ненадлежащего исполнения контракта исполнителем не выявлены, что позволило принять результаты работ.

Данное заключение размещено на официальном сайте "Zakypki.Gov.ru" "Информация о контракте N 3502914734017000018 (реестровая запись об исполнении контракта) в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет".

Кроме того, ответчик указал, что после получения претензий по качеству работ, 25.07.2018 оно направило муниципальному заказчику письма с просьбой направить на площадку уполномоченного представителя для фиксации возникших недостатков работ и согласования сроков для их устранения, что подтверждается имеющимся материалах дела письмами исх. N 03/Г-07 от 25.07.18, N 5/Г-07 от 20.08.18, N 6/Г-07 от 30.08.2018, однако в назначенное время представитель Администрации городского округа Мытищи Московской области по указанному адресу не явился.

Тем не менее, при отсутствии согласованных с муниципальным заказчиком сроков, как это предусмотрено пунктом 6.2 контракта, все недостатки в рамках гарантийных обязательств были устранены до начала учебного года в августе 2018 года.

Однако, несмотря на это, муниципальный заказчик до настоящего времени не принимает результаты выполненных работ по устранению недостатков по муниципальному контракту в рамках гарантийных обязательств подрядчика.

В материалах дела в подтверждение указанных доводов имеется акт сдачи-приёмки работ (по исполнению гарантийных обязательств) от 31.08.2018 (л.д. 43 т. 3).

В соответствии с актом от 31.08.2018 ответчик выполнил гарантийные обязательства, а именно:

1) Разборка резинового покрытия 688 м2 и вывоз старого резинового покрытия.

2) Расчистка мест проведения работ.

3) Нанесение грунтовки (Праймер ГАМБИТ) на бетонное покрытие под укладку полиуретанового покрытия 688 м2, средний расход 0,15 кг/м2, способ нанесения: коротковорсовый валик.

4) Нанесение рабочей смеси связующего и заполнителя 688 м2 (формирование слоя покрытия), используемые материалы: Связующее Гамбит М, средний расход 1,6 кг/м2.; Пигмент, средний расход 0,35 кг/м2.; Резиновая крошка фр. 2-4 мм, средний расход 6,9 кг/м2 способ нанесения: шпатель/ полуторок.

5) Нанесение разметки для спортивных площадок. Протирка частей оборудования, скипидаром живичный, средний расход 0,1 кг/м2.

Акт не подписан представителем истца, так как он не явился на строительную площадку.

Подлинник акта осмотрен апелляционном судом.

Доказательств, подтверждающих, что работы, указанные в акте от 31.08.2018, ответчиком не выполнены, истец не представил.

Истец, возражая против данных доводов, указал, что недостатки до настоящего времени ответчиком не устранены, а качество работ не соответствует условиям контракта.

По ходатайству истца определением Арбитражного суда Московской области от 06.02.2019 была назначена строительно-техническая экспертиза на предмет определения качества выполненных работ, производство которой поручил эксперту автономной некоммерческой организации "Межрегиональная судебно-экспертная служба" Мормулю Владимиру Ивановичу.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос:

- соответствует ли условиям муниципального контракта N 0848300062717000323-0258492-03 от 19.06.2017 качество выполненных работ по покрытию спортивной площадки резиновой крошкой (с учетом устраненных недостатков в рамках гарантийных обязательств), возможно ли ее использовать по своему назначению на период эксплуатационного срока.

По результатам проведенного исследования судом получено заключение эксперта N А41-85247/18 от 03.06.19 (далее - заключение), в котором экспертом Мормулем В.И. сделаны следующие выводы:

Качество выполненных работ по покрытию спортивной площадки резиновой крошкой (с учетом устраненных недостатков в рамках гарантийных обязательств), соответствует условиям муниципального контракта N 0848300062717000323-0258492-03 от 19.06.17.

Использование по своему назначению спортивной площадки с покрытием из резиновой крошки на период эксплуатационного срока невозможно по основаниям, выходящим за рамки контракта.

Техническое задание (приложение N 1 к контракту) не соответствует требованиям "СП 31-15-2006 Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения" и регламентирует производить, в рамках контракта, со значительными нарушениями требований нормативных документов в строительстве для открытых плоскостных физкультурно-спортивные сооружений, в частности для площадок для игры в баскетбол, волейбол, настольный теннис, футбол (неверно заданы параметры устройства основания под покрытие и толщина самого резинового покрытия), что привело к сокращению гарантийного срока эксплуатации покрытия, а в процессе эксплуатации, к разрушению резинового покрытия.

Между тем, администрация оспорила выводы экспертного заключения, и, сославшись на содержащиеся в нём методологические и арифметические ошибки, просило исключить данный документ из числа допустимых доказательств по делу.

В частности, истец, опираясь на заключение специалиста N 2019-0030 от 15.07.2019 АНО "Центр экспертизы и исследований "Услуги государственным и муниципальным структурам" и заключение эксперта ООО Проектно-строительная организация "Спектр", указывал на неполноту и необъективность заключения.

Однако данные заключения не могут быть расценены в качестве документа, свидетельствующего о невозможности принятия заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства, поскольку они составлены по инициативе администрации и вне рамок арбитражного процесса, по существу, мнение данных специалистов являются не доказательством по делу, а письменной оценкой имеющегося в деле доказательства, что, в свою очередь, является прерогативой суда.

Вместе с тем, по ходатайству истца в порядке части 2 статьи 55 АПК РФ в судебное заседание для дачи пояснений по представленному заключению вызван эксперт Мормуль В.И., который в устном порядке ясно, полно и мотивированно опроверг доводы Администрации о наличии методологических ошибок в заключении эксперта и необоснованности своих выводов.

Исследование эксперта в рамках назначенной судом строительно-технической экспертизы проведено объективно, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности: научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, содержание заключения эксперта N А41-85247/18 от 03.06.2019 соответствует положениям статьи 86 АПК РФ и с очевидностью позволяет установить выводы эксперта и то, какие именно исследования им проведены, и что положено в основу тех или иных выводов, а выраженные истцом критические замечания к заключению убедительно опровергнуты опрошенным в судебном процессе экспертом.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (статья 64 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 67, статье 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заключение содержит расписку эксперта с предупреждением об уголовной ответственности, исследовательскую часть, приложения, сведения о ходе исследования и примененных методиках, в связи с чем суд приобщил данное заключение эксперта в качестве допустимого доказательства по делу.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Апелляционный суд полагает, что заключение N А41-85247/18 от 03.06.2019 соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражает все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела.

Отсутствуют основания не доверять выводам эксперта, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу.

Следовательно, посредством проведенной по делу экспертизы было доказано, что выявленные недостатки не являлись следствием некачественного выполнения работ ответчиком, а были вызваны несоответствием Технической документации к контракту, разработанной истцом, требованиям "СП 31-115-2006 Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения".

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что выполнение работ в строгом соответствии с требованиями Технического задания и условиями Контракта, подрядчик мог предвидеть наступление указанных результатов работ и несоответствия требований Технического задания требованиям "СП 31-115-2006 Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения", учитывая, что режим эксплуатации объекта всецело зависел от администрации.

При таких обстоятельствах факт некачественного выполнения работ по контракту со стороны ответчика и его субподрядчика материалами дела не подтвержден.

Вопреки доводам истца подрядчик не обязан уведомлять заказчика о возможных неблагоприятных последствиях, которые не зависят от непосредственного результата работ, в том числе, о непригодности Технической документации, если для установления факта ее непригодности необходимы специальные познания, а проведение экспертизы Технической документации законом, либо договором не предусмотрено.

Таким образом, при выполнении работ в строгом соответствии с требованиями Технического задания и условиями муниципального контракта, подрядчик не мог предвидеть наступление указанных результатов работ и несоответствия требований Технического задания требованиям "СП 31-115-2006 Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения".

В соответствии с пунктами 1.1. - 1.6. Свод правил "СП 31-115-2006 Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения" предназначен для технологического проектирования открытых плоскостных физкультурно-спортивных и физкультурно-досуговых площадок и полей, используемых в летнее время года как индивидуально, так и для организованных занятий всех категорий населения.

Параметры плоскостных физкультурно-спортивных сооружений с сопутствующими группами необходимых помещений, приведенные в настоящем Своде правил, являются функционально-технологической основой составления программы проектирования спортивных сооружений и комплексов, которые следует проектировать по соответствующим строительным нормативным документам.

Свод правил распространяется на проектирование новых и реконструируемых открытых плоскостных физкультурно-спортивных сооружений (площадок, полей), которые могут размещаться как в спортивных комплексах, так и при других объектах независимо от их организационно-правовых форм собственности и ведомственной принадлежности.

Письмом Минобрнауки России от 18.10.2013 N ВК-710/09 "О Рекомендациях по безопасности эксплуатации физкультурно-спортивных сооружений общеобразовательных организаций, спортивного оборудования и инвентаря при организации и проведении физкультурно- оздоровительных и спортивно-массовых мероприятий с обучающимися" приняты одноимённые Рекомендации.

В письме Минобрнауки России от 18.10.2013 N ВК-710/09, указано, что данные Рекомендации подготовлены с целью оказания помощи органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и муниципальным органам, осуществляющим управление в сфере образования, а также общеобразовательным организациям в деятельности по обеспечению безопасности физкультурно-спортивной образовательной среды образовательных организаций, в том числе:

при подготовке и приему школ к новому учебному году в части усиления контроля за соответствием школьных спортивных сооружений, спортивного оборудования и инвентаря необходимым требованиям к условиям безопасности их эксплуатации (включая и приобретение нового современного спортивного оборудования и инвентаря);

при организации и проведении различных физкультурно-оздоровительных и спортивно-массовых мероприятий с обучающимися.

Данные Рекомендации предлагается рассматривать в комплексе с "Рекомендациями по развитию сети плоскостных физкультурно-спортивных сооружений при общеобразовательных организациях, в том числе межшкольных физкультурно-спортивных сооружений" (письмо Минобрнауки России от 16.02.12 N 19-33) и "Примерным перечнем и характеристиками современного спортивного оборудования и инвентаря для оснащения спортивных залов и сооружений государственных и муниципальных общеобразовательных организаций" (письмо Минобрнауки России от 16.05.2012 N МД-520/19).

В Перечень нормативных правовых документов, использованных при составлении Рекомендаций, а также рекомендуемых для ознакомления при организации работы по созданию физкультурно-спортивной образовательной среды образовательных организаций и обеспечению ее безопасности, включены Свод правил СП 31-115-2006 "Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения".

Таким образом, требования Свода правил СП 31-115-2006 "Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения" подлежат применению при выполнении соответствующих работ в общеобразовательных учреждениях.

Апелляционный суд принимает во внимание, что предметом заявленных исковых требований является устранение возникших недостатков в течение гарантийного срока.

Поэтому качество выполненных работ по муниципальному контракту от 19.06.2017 не является предметом иска, так как предполагается, что работы были выполнены качественно в связи с тем, что они были приняты истцом без возражений по актам КС-2, КС-3 от 25.07.2017 и оплачены.

В рамках настоящего дела истец должен доказать, что в течение двух лет с момента принятия работ, то есть до 25.07.2019, обнаружились недостатки, их конкретный перечень, виды.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт обнаружения недостатков (акт осмотра и т.п.).

Отсутствуют также доказательства приглашения ответчика на такой осмотр.

Как пояснил представитель истца в апелляционном суде, требования к ответчику были заявлены на основании письма образовательного учреждения.

Между тем, образовательное учреждение не является стороной контракта.

Недостатки, которые указаны в исковом заявлении, документально не подтверждены, а именно: не подтверждены объемы работ, наименование работ, их перечень.

Между тем, в соответствии с пунктом 6.3 муниципального контракта подрядчик обязан устранить своими силами, либо за свой счёт гарантийные недостатки или дефекты в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

Такой акт в материалах дела отсутствует.

В исковом заявлении также не перечислены конкретные виды работ и недостатки, которые должен устранить ответчик.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования истца безвозмездно, своими силами и средствами и за свой счет устранить выявленные дефекты работ.

Также правомерно отказано в удовлетворении требований администрации об обязании ответчика передать всю документацию на работы, поскольку данное обязательство было исполнено ответчиком надлежащим образом.

Все документы по выполненным работам были переданы муниципальному заказчику в установленном порядке, что подтверждается заключением по результатам проведенной экспертизы результатов работ по контракту, которую в отсутствие исполнительной документации на работы провести было невозможно.

Кроме того, как указывалось выше, в 2017 году истцом без возражений были подписаны акты выполненных работ, следовательно, исполнительная документация и необходимые сертификаты были переданы (пункт 4.1 контракта).

Учитывая, что арбитражный суд отказал в удовлетворении требований администрации о понуждении выполнить гарантийные обязательства, установив факт отсутствия вины ответчика в выявленных недостатках, судом первой инстанции также обоснованно отказано в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки за нарушение этих обязательств ответчиком.

Кроме того, в отсутствие согласованного в совместном акте срока устранения недостатков (пункт 6.3 контракта) период начисления неустойки истцом не подтверждён.

Истцом начислена неустойка с 21.05.2018, эта дата указана в претензии от 17.05.2018 N И-4625 (л.д. 76 т. 1).

Однако в указанный срок истец просил ответчика предоставить документы, но не выполнить работы по исправлению гарантийных недостатков.

Фактически доводы апелляционной жалобы истца по существу сводятся к изложению сомнений в достоверности и правильности экспертного заключения.

Между тем, в заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании, заключение экспертизы отличается ясностью и полнотой, примененные методики соответствуют действующему законодательству в области экспертной деятельности. Само заключение содержит исследовательскую часть, приложения, сведения о ходе исследования и примененных методиках. Выводы эксперта в достаточной степени мотивированы и не содержат противоречий.

Достаточных аргументов, ставящих под сомнение выводы эксперта, заявителем апелляционной жалобы не приведено.

Выводы экспертного заключения в установленном законом порядке оспорены не были (статья 65 АПК РФ).

Ходатайств о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы, либо отвод эксперту по результатам исследования судом первой инстанции заключения экспертизы истцом заявлено не было.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что формулировки экспертного заключения не вызывают двойственности толкования, а также имея в виду то обстоятельство, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется надлежащим образом оформленная подписка, апелляционный суд приходит к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям процессуального закона об относимости, допустимости и достоверности.

Доводы ответчика со ссылкой на новые доказательства (копия ответа от 02.12.2019 N 02-852 на запрос от 23.10.2019 N И-10942), приложенные к апелляционной жалобе, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 названной статьи).

Пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" также установлено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В силу пункта 3 статьи 41 АПК РФ непринятие стороной мер к надлежащей реализации своих процессуальных прав и обязанностей относит на эту сторону все негативные риски, связанные с ненадлежащей защитой собственных прав и законных интересов.

На основании изложенного, руководствуясь требованиями статьи 9 АПК РФ и пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не обосновал невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, что исключает возможность приобщения к материалам дела дополнительных доказательств на стадии апелляционного производства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 02 декабря 2019 года по делу N А41-85247/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.С. Юдина С.К. Ханашевич