Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 19АП-3855/19 по делу N А14-6074/2017

г. Воронеж

5 марта 2020 г.

Дело N А14-6074/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.03.2020.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Письменного С.И.,
	Алфёровой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильченко Е.В.,

при участии:

от акционерного общества "Галерея Чижова": Липчанский О.А., представитель по доверенности N б/н от 20.08.2019, Еремин А.В., представитель по доверенности N 6 от 25.07.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн": Шатских Ю.А., представитель по доверенности N б/н от 09.01.2020 (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис": Деев С.Н., представитель по доверенности N . 004 от 01.07.2019.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Галерея Чижова" (ОГРН 1063667262394, ИНН 3664075640) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.10.2018 по делу N А14-6074/2017 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1033600035149, ИНН 3650000613) к обществу с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" (ОГРН 1113668040056, ИНН 3664114096) об обязании устранить недостатки выполненных работ,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - истец, ООО "Стройсервис") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к обществу с ограниченной ответственность "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" (далее - ответчик, ООО "АИК") об обязании в течение 30 календарных дней с даты вступления в законную силу решения суда безвозмездно устранить недостаток работ по договору N АЕС-1СС-Р2012 от 31.08.2012, а именно: выполнить на наружной железобетонной стене ниже отметки 0.000 объекта "Четырехзвездочная гостиница по адресу: г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, д. 36а" оклеечную гидроизоляцию в два слоя гидроизола с защитной прижимной стенкой из асбестоцементного листа толщиной 20 мм и утепление экструзионным пеностиролом толщиной 100 мм на глубину сезонного промерзания грунта (1,2 м для Воронежской области) (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 17.10.2018 по делу N А14-6074/2017 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, акционерное общество "Галерея Чижова" (далее - заявитель, АО "Галерея Чижова") обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, ссылаясь на разъяснения п. 24 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" и указывая на свой статус как кредитора в деле о банкротстве ответчика N А14-24348/2018, с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Согласно разъяснениям пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт.

По смыслу указанных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации конкурсный кредитор должника, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать судебный акт, которым закончено рассмотрение по существу спора с участием должника.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что работы по гидроизоляции не выполнялись и не должны были выполняться подрядчиком, поскольку не были предусмотрены договором от 31.08.2012, не согласованы в смете и рабочей документации, утвержденной заказчиком, факт принятия заказчиком данного вида работ и их оплаты не подтвержден, в связи с чем обязательств по выполнению указанных работ в качестве устранения недостатков работ не имелось. Заявитель указывает, что с момента отказа ответчиком от услуг генерального подрядчика по договору от 17.09.2012 ответчик не должен нести ответственность за невыполнение или некачественное выполнение работ. Заявитель полагает, что п. 4.2 договора подряда от 17.09.2012 является мнимой сделкой, поскольку решением по делу N А14-4062/2016 установлено невыполнение ответчиком услуг генерального подряда. Кроме того, заявитель указывает на пропуск истцом срока исковой давности.

В материалы дела от лиц, участвующих в деле, поступили письменные объяснения по фактическим обстоятельствам дела, которые суд приобщил к материалам дела.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке ст.ст. 158, 184, 266, 268 АПК РФ. В судебном заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв в порядке ст.ст. 163, 266, 268 АПК РФ.

После перерыва ответчик явку представителя не обеспечил, в связи с наличием доказательств надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в его отсутствие.

Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела оригиналов проектной и рабочей документации, копии акта N 1104 от 02.09.2015, части Топографической карты участка в масштабе 1:500, фотокопий раздела 4 конструктивных решений 010711ДП-КР 2.1, судебная коллегия, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ, отказал в приобщении названных доказательств, поскольку истец в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не обосновал невозможность представления данных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам. Кроме того, заявителем не доказано, что данные документы, представленные в том числе в разрозненном виде в части схем, относимы к рассматриваемому спору, и что именно они являлись предметом государственной экспертизы в отношении спорного объекта.

Кроме того, обстоятельства отсутствия работ по гидроизоляции и утеплению фундамента в рабочей документации не оспариваются сторонами.

В суде апелляционной инстанции представитель АО "Галерея Чижова" отозвал ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы в судебном заседании 25.02.2020, в связи с чем суд не рассматривает данное ходатайство.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители АО "Галерия Чижова" поддержали доводы апелляционной жалобы, считали решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просили его отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Стройсервис" возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

С учетом уточнений, принятых судом области (л.д. 21-27 т. 3), основанием заявленных требований явилось ненадлежащее, по мнению истца, исполнение обязательств ответчика по договору N АЕС-1СС-Р-2012 от 31.08.2012.

Из материалов дела следует, что между ООО "АИК" (подрядчик) и ООО "Стройсервис" (заказчик) был заключен договор N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012 (далее- договор), в соответствии с условиями которого: подрядчик в сроки, установленные договором выполнит в соответствии со СНИП, и проектной документацией, выполнение бетонных и железобетонных работ на объекте (Четырехзвездочная гостиница, расположенная по адресу: г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, 36а), согласно сметы (Приложение N 1 к договору) (л.д. 29-45 т. 3).

Работы, предусмотренные вышеуказанным договором, с учетом дополнительного соглашения приняты заказчиком, что подтверждается актами КС-2, справками КС-3 за период 25.01.2013, 25.02.2013, 25.10.2014 (л.д. 46-50 т. 3), работы оплачены.

Письмом N 965А от 27.11.2015 в адрес ответчика была направлена претензия, согласно которой заказчик сообщил, что при строительстве гостиницы не были выполнены мероприятия по гидролизации и утеплению на глубину промерзания, предусмотренные проектной документации, утвержденной Государственной экспертизой N 36-1-4-0281-12 от 19.06.2012 и не претерпевшие изменений по повторной Государственной экспертизе N 361-4-0238-14 от 25.11.2014, что привело к затоплению подвальной части здания.

Ответчик в письме от 19.12.2015 N АЕС-СтС-Г-093 недостатки не признал, мероприятий по их устранению не произвел.

ООО "Стройсервис" было заказано экспертное исследование N 1068/16 от 09.12.2016 в ООО "Воронежский Центр Экспертизы", в соответствии выводами которой установлено, что рабочая документация и фактически выполненные ответчиком работы по гидроизоляции и утепления наружных железобетонных стен на отметке ниже 0.000 на объекте 4* гостиница, расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, 36а, не соответствуют проекту стадии "П" "4* гостиница, расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, 36а", раздел 04 "Конструктивные и объемно-планировочные решения" (010711ДП-КР 2.1) том 4.2.1 "Строительные конструкции", а также нормативным требованиям, предъявляемым к подобного виду работ.

Поскольку ответчик к устранению недостатков не приступил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, полагает, что выводы суда области не соответствует фактическим обстоятельствам дела, основаны на неверном толковании норм права, что привело к принятию неверного решения.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора и существа установленных в нем работ, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса РФ о договорах подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу пунктам 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Доводы заявителя жалобы о пропуске срока исковой давности отклоняются ввиду следующего.

Пунктом 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Вместе с тем для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности и (или) особый порядок исчисления указанных сроков (п. 1 ст. 197, п. 1 ст. 200 ГК РФ).

Согласно пунктами 3, 4 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 1.1.13 договора гарантийный срок составляет 60 месяцев со дня подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, в течение которого подрядчик обязуется безвозмездно устранять любые несоответствия результата работ условиям договора и действующим строительным нормам и правилам.

Дефекты по спорному объекту, выявленные заказчиком в течение гарантийного срока и отражены в экспертном исследовании N 1068/16 от 09.12.2016.

Требование об устранении недостатков заявлено подрядчику в пределах гарантийного срока, в связи с чем заявление о пропуске срока исковой давности удовлетворению не подлежит.

Оценив доказательства по делу, выслушав доводы сторон и заявителя жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об отмене судебного акта и отказе в удовлетворении иска, по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему спору входит установление обстоятельств наличия недостатков работ, выполненных по договору, наличие отступления от договора подряда, ухудшившего результат работы, или иные недостатки, которые делают его не пригодным для предусмотренного результата в договоре.

Как следует из содержания договора подряда, предметом его являются работы, поименованные в смете (л.д. 43 т. 3).

Исковые требования заявлены в отношении недостатков работ в п. 1.2, 1.3 сметы, которые согласованы сторонами как вид работ "монолитная ж/б фундаментная плита", "монолитные ж/б стены".

Судебная коллегия отклоняет довод истца о том, что в состав работ "монолитная ж/б фундаментная плита", "монолитные ж/б стены" входят работы по выполнению на наружной железобетонной стене ниже отметки 0.000 объекта "Четырехзвездочная гостиница по адресу: г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, д. 36а" оклеечной гидроизоляции в два слоя гидроизола с защитной прижимной стенкой из асбестоцементного листа толщиной 20 мм. и утепление экструзионным пеностиролом толщиной 100 мм. на глубину сезонного промерзания грунта (1,2 м для Воронежской области), как не подтвержденный доказательствами.

В связи с чем, требования о выполнении работ по гидроизоляции и утеплению фундамента не связаны с недостатками выполненных ответчиком работ по договору N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012.

Судебной коллегией принимается во внимание, что согласно условиям договора, подрядчик не выполнял полный цикл строительства объекта согласно проекту до ввода объекта в эксплуатацию, а выполнял часть строительных железобетонных и бетонных работ на объекте, предусмотренных рабочей документаций согласно смете.

Как следует из сметы вид работ "монолитная ж/б фундаментная плита" должен быть выполнен в объеме 1144,10 м3 на сумму 12947276,30 руб. "монолитные ж/б стены" должны быть выполнены в объеме 2621,31 м3 на сумму 39890230,55 руб.

В соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ (л.д. 49 т.3) работы "монолитная ж/б фундаментная плита" выполнены в объеме 1144,10 м3 на сумму 12947276,30 руб.; работы "монолитные ж/б стены" выполнены в объеме 2621,31 м3 на сумму 39890230,55 руб., то есть на 100%.

Заказчиком работы приняты без замечаний.

Указанные обстоятельства подтверждают, что вид работ "монолитная ж/б фундаментная плита"; "монолитные ж/б стены" предусмотренные договором выполнены в полном объеме и не включают в своем составе дополнительный вид работ- гидроизоляция и утепление.

В п. 9.2 договора стороны согласовали, что качество всех работ должно соответствовать условиям договора, рабочей документации, СНиП и государственным стандартам, действующим в Российской Федерации.

Сторонами не оспаривается, что рабочая документация, утвержденная истцом, не предусматривала работы по гидроизоляции и утеплению фундамента и стен.

Истцом не приведено СНиП, в силу действия которых, выполнение гидроизоляции и утепления относится к качеству и технологии работ по устройству монолитной ж/б плиты и стен.

Ссылка на СП 50-101-2004 "Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий и сооружений, СП 28.13330.2012 "Защита строительных конструкций от коррозии", не может быть принята судебной коллегией, поскольку данные документы носят рекомендательный характер.

При этом в соответствии с п. 11.2.1. СП 50-101-2004 конструкция и вид гидроизоляции должны выбираться в зависимости от: назначения и конструктивных особенностей сооружения, материала изолируемых конструкций и их трещиностойкости, категории сооружения по степени сухости, химических свойств и характера воздействия на него подземных и техногенных вод, инженерно-геологических и гидрогеологических условий площадки, требуемой долговечности, ремонтопригодности, экологических свойств гидроизоляции и т.д. При проектировании гидроизоляции следует учитывать, что водонепроницаемость подземных сооружений может быть обеспечена применением плотного монолитного бетона специального состава с пластифицирующими и водоотталкивающими добавками.

Гидроизоляцию подразделяют:

- по долговечности - на временную и постоянную;

- по воздействию на нее воды (жидкости) или газа - на работающую под напором (давлением) и без напора (от капиллярного подсоса);

- по расположению в сооружении - на вертикальную, горизонтальную и наклонную; наружную и внутреннюю; в швах (деформационных, температурных и технологических);

- по назначению - на антифильтрационную и герметизирующую для предотвращения поступления фильтрующей жидкости внутрь или наружу защищаемого контура; пароизоляционную; антикоррозийную и многофункциональную;

- по способу устройства - на окрасочную, пропиточную, штукатурную, оклеечную, литую, засыпную, монтируемую и инъекционную;

- по принципу работы материала изоляции - на проникающую и разбухающую (расширяющуюся);

- по характеру работы - на "прижимную" и работающую на "отрыв";

- по виду материала - на цементную, асфальтовую, битумную, из бентонитовой глины, металлическую, полимерную, а также из современных материалов на основе органических и минеральных вяжущих и геосинтетиков.

При выборе материала гидроизоляции в зависимости от ее назначения следует учитывать основные физико-механические свойства, характеризующие гидроизоляционные покрытия и материалы (п.п. 11.2.2., 11.2.3.

Как следует, из положительного заключения государственной экспертизы от 19.12.2012 объекта капитального строительства (л.д. 91-104 т. 2) согласно данным инженерно- геологических и гидрогеологических изысканий фундамент здания проектируется в виде железобетонной монолитной плиты на естественном основании. В месте стыка фундаментной плиты со стенами ограждения котлована предусмотрена осадочная компесаторная петля гидроизоляции в связи с ожидаемой осадкой фундамента. Наружные стены подземной части здания- монолитные железобетонные. Наружные стены подвала утепляются на глубину промерзания 1,3 м от планировочной отметки земли. При этом, исковые требования заявлены в отношении выполнения работ по гидроизоляции и утеплению иным способом: выполнить на наружной железобетонной стене ниже отметки 0.000 объекта "Четырехзвездочная гостиница по адресу: г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, д. 36а" оклеечную гидроизоляцию в два слоя гидроизола с защитной прижимной стенкой из асбестоцементного листа толщиной 20 мм и утепление экструзионным пеностиролом толщиной 100 мм на глубину сезонного промерзания грунта (1,2 м для Воронежской области).

Из содержания заключения государственной экспертизы от 19.06.2012 следует, что объектом государственной экспертизы являлась проектная документация без сметы и результаты инженерных изысканий, в связи с изложенным, судебная коллегия считает, что проектной документацией на 2012 года не конкретизирован объем, способ выполнения работ по утеплению и гидроизоляции.

Ссылка на ГОСТ Р 52085-203 Опалубка Общие технические условия не принимается судебной коллегией, поскольку работы по опалубке не заявлены истцом в качестве устранения недостатков работ по договору.

Таким образом, общее условие в проектной документации о гидроизоляции и утеплении, без конкретизации объема, технологии, не влечет возникновение у подрядчика обязательств по их выполнению способом и в объеме без поручения заказчика и безоплатно в счет стоимости иных работ.

Как указывает в отзыве на апелляционную жалобу истец (л.д. 114 т. 6), получив проектную документацию, подрядчик не включил работы по устройству гидроизоляции и теплоизоляции в техническую документацию по железобетонным конструкциям ниже отметки "ноль", при этом данным разделы могут быть разработаны как в составе конструкций, так и отдельно.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что стороны не согласовали условие договора о выполнении дополнительных работ по гидроизоляции и утеплению фундаментных плит и стен, данные работы являются самостоятельными и последующими относительно бетонных фундаментных работ.

Ссылка истца, что ответчик, выполнивший проект на строительство здания по другому договору знал о том, что в проекте предусмотрены работы по гидроизоляции и утеплению, не принимаются судебной коллегией, поскольку в настоящем случае спор возник в связи с выполнением ответчиком работ по договору N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012, определенных сметой и рабочей документаций, что исключает возникновение у него обязанности по выполнению всех работ, предусмотренных проектом для строительства здания.

Доказательств передачи заказчиком проектной документации "в производство" подрядчику по работам гидроизоляции и утепление не имеется.

Судебная коллегия, оценив в совокупности доказательства по делу, приходит к выводу, что предусмотренные проектом работы по гидроизоляции и утеплению являются самостоятельными и последующими после выполнения работ по возведению монолитная ж/б фундаментная плиты и стен.

В связи с изложенным, для подрядчика при выполнении работ по возведению монолитных ж/б стен и плит, отсутствие в предмете договора последующих самостоятельных этапов строительства не являлось препятствием для выполнении бетонных работ и не являлось основанием для приостановления работ и предупреждения заказчика о некачественности проектной документации в порядке ст. 716 ГК РФ.

При этом представленное в суд первой инстанции положительное заключение государственной экспертизы проектной документации от 25.11.2014 (л.д. 48 т.2) не содержит работ по гидроизоляции способом оклеечная гидроизоляция в два слоя гидрозола с защитной прижимной стенкой из асбестоцементного листа толщиной толщиной 20 мм и утепление экструзионным пеностиролом толщиной 100 мм на глубину сезонного промерзания грунта (1,2 м для Воронежской области), а также не является относимым доказательством, поскольку получено после сдачи-приемки спорных работ по договору.

Таким образом, доводы истца о том, что работы по гидроизоляции и утеплению необходимы для безопасности здания, и предусмотрены проектом на строительство объекта "Четырехзвездочная гостиница", строительными нормами и правилами, не могут являться основанием для возложения обязанности их выполнения на подрядчика, который выполнял часть иных работ по строительству монолитного фундамента здания по договору, в перечень которых работы по утеплению и гидроизоляции не входили.

Сторонами не оспаривается что объект строительства Четырехзвездочная гостиница по адресу: г. Воронеж, ул. Орджоникидзе, д. 36а, введен в эксплуатацию, что подтверждает его строительство в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству.

Судебная коллегия не принимает в качестве доказательства несоответствия выполненных работ по договору внесудебное заключение N 1068/16 от 09.12.2016, подготовленным по договору с истцом, содержащее вывод о том, что рабочая документация и фактически выполненные ответчиком работы по гидроизоляции и утепления наружных железобетонных стен на отметке ниже 0.000 на объекте, не соответствуют проекту стадии "П", раздел 04 "Конструктивные и объемнопланировочные решения" (010711ДП-КР 2.1) том 4.2.1 "Строительные конструкции", а также нормативным требованиям, предъявляемым к подобного виду работ, поскольку из содержания исследования усматривается, что предметом исследования являлся только проект стадии "П" раздел 04, том 4.2.1, объект - четырехзвездочная гостиница". Специалист не исследовала ни договор N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012, ни исполнительную документацию по договору N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012, ни рабочую документацию, в связи с чем не могла сделать выводы относительно соответствия документов, не входящих в объект исследования.

Более того, вопрос установления предмета договора подряда относится к правовым вопросам и не входит в компетенцию эксперта или специалиста.

На основании изложенного, вывод суда области о том, что указанным внесудебным экспертным исследованием N 1068/16 от 09.12.2016 установлено, что работы по гидроизоляции и утеплению входили в предмет договора не основан на фактических обстоятельствах дела и доказательствах, и привел к неверному решению.

При этом факт отсутствия работ по устройству гидроизоляции и утепления наружных железобетонных стен при выполнении договора подряда N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012 не оспаривался сторонами и был известен заказчику на дату сдачи-приемки работ по спорному договору.

Из актов освидетельствования скрытых работ ( л.д. 3,11-25 т.4) следует, что работы по бетонированию стен и колонн были приняты заказчиком без замечаний.

Таким образом, вывод о выполнении ООО "Алтиус Инженеринг и Констракшн" работ по гидроизоляции и утеплении с нарушениями проекта при отсутствии самого факта выполнения, являются голословными.

Между тем, обстоятельств выполнения бетонных работ по договору N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012 в соответствии со сметой и рабочей документацией, подтверждены доказательствами по делу и истцом не опровергнуты.

Доказательства, подтверждающие, что выполненные подрядчиком работы по возведению монолитных ж/б стен и плит выполнены с недостатками работ, или подрядчиком допущено отступление от договора подряда, ухудшившее результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре результата, в дело не представлены.

При этом суд принимает во внимание, что работы выполнялись подрядчиком на основании проекта, разработанного ООО "АИК" по договору N АЕС-2СС-PR-2012 от 06.08.2012, а решением Арбитражного суда Воронежской области от 14.06.2017 по делу N А14-9298/2016 установлено, что в проектной документации на объект присутствуют недостатки в части расчетных приложений железобетонных конструкций колонн и перекрытий здания гостиницы требованиям договора от 06.08.2012, что не относится к спорным работам по договору N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012.

При этом как следует из судебного акта Арбитражного суда Воронежской области от 14.06.2017 по делу N А14-9298/2016, Постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2017, экспертами установлено, что выполненная подрядчиком рабочая документация по строительству здания гостиницы соответствует проектной документации (стадия П) с учетом указаний заказчика в письмах N N 109, 120а, 137а, 141а, 156а, 165а, 168а, 176а, 186а, 200а, 216а, 257а, 294а, 303а, 320а, 689а, требованиям строительных норм и правил.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, о недоказанности факта нарушения ответчиком обязательств и недоказанности факта выполнения работ по договору N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012 с отступлениями или ненадлежащего качества или не в полном объеме, оснований для возложения на ответчика обязательств не связанных с устранением недостатков работ по договору N AEC-1СС-P2012 от 31.08.2012, а именно: по выполнению не предусмотренных спорным договором работ по гидроизоляции и утеплению бетонных плит, не имеется.

Кроме того, требования о выполнении новых дополнительных работ, не предусмотренных договором, не относится к способу восстановления нарушенных прав в период гарантийного срока.

В отношении работ по гидроизоляции и утеплению монолитных плит и стен фундамента объекта гарантийные обязательства подрядчика по договору не предусмотрены.

В суде апелляционной инстанции истцом было заявлено о проведении судебной экспертизы по вопросам: чем обусловлена необходимость устройства гидроизоляции и утепления подземной части фундамента здания (технические регламенты, своды правил, иным требованиям)? Было ли предусмотрено проектной документацией (стадия П), получившей положительное заключение государственной экспертизы, устройство на объекте гидроизоляции и утепления здания ниже отметки 0.000? Являются ли технические решения, которые содержатся в проектной документации (стадия П), получившей положительное заключение государственной экспертизы, обязательным для подготовки рабочей документации (стадии Р)? судебная коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 266, 268 АПК РФ полагает, что основания для его удовлетворения отсутствуют ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает у суда обязанности ее назначить.

Следует также отметить, что правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Учитывая предмет доказывания по настоящему спору, невозможность поручения на разрешения специалистов вопросов права, вышеизложенные обстоятельства и доказательства дела, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения экспертизы по ходатайству истца.

Из материалов дела также следует, что ходатайство о назначении судебной экспертизы не было заявлено истцом в суде первой инстанции, заявителем не обоснована невозможность заявления такого ходатайства при рассмотрении дела судом первой инстанции, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайств в суде апелляционной инстанции не имеется (ст. 268 АПК РФ).

Согласно ч.2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При этом нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом первой инстанции допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.10.2018 по делу N А14-6074/2017 следует отменить, апелляционную жалобу АО "Галерея Чижова" удовлетворить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (ч. 5 ст. 110 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска относятся на истца.

Учитывая результат рассмотрения спора, с истца подлежит взысканию в пользу АО "Галерея Чижова" 3000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В связи с отзывом заявителем жалобы ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы и отказом в удовлетворении ходатайства истца о проведении экспертизы, денежные средства, поступившие на депозитный счет суда для проведения экспертизы, подлежат возврату.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.10.2018 по делу N А14-6074/2017 отменить, апелляционную жалобу акционерного общества "Галерея Чижова" удовлетворить.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Алтиус Инжинеринг и Констракшн" об обязании устранить недостатки выполненных работ отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1033600035149, ИНН 3650000613) в пользу акционерного общества "Галерея Чижова" (ОГРН 1063667262394, ИНН 3664075640) 3 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 80 000 руб. 00 коп. (платежное поручение N 4297 от 24.10.2019 на сумму 80 000, 00 руб.), уплаченные за проведение судебной экспертизы, акционерному обществу "Галерея Чижова" (ОГРН 1063667262394, ИНН 3664075640) по его заявлению.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 30 000 руб. 00 коп. (платежное поручение N 520 от 25.02.2020 на сумму 30 000, 00 руб.), уплаченные за проведение судебной экспертизы, обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1033600035149, ИНН 3650000613) по его заявлению.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

С.И. Письменный Е.Е. Алфёрова