Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. N 06АП-498/20 по делу N А73-12972/2019

г. Хабаровск

05 марта 2020 г.

А73-12972/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубининой А.С.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Тутта": Анцупова С.Ю., представитель по доверенности от 20.12.2019 N 23;

от Краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края": Петрова М.В., представитель по доверенности от 17.01.2020 N 08/2020

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тутта"

на решение от 23.12.2019

по делу N А73-12972/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тутта" (ОГРН 1122721009696, ИНН 2721195455; адрес: 119049, г. Москва, ул. Донская, д.13, кв. XIII, комната 42)

к Краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076; адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, Амурский б-р, д.43)

о снижении неустойки и взыскании 10 878 667 руб. 78 коп

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тутта" (далее - ООО "Тутта", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Краевому государственному казенному учреждению "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (далее - ГГКУ "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края", ответчик) о взыскании незаконно удерживаемых денежных средств в размере 10 878 667 руб. 78 коп., снижении размера удержанной неустойки (согласно уточнению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Не согласившись с решением суда, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на несвоевременную передачу земельного участка, разрешения на строительство, а также локальных сметных расчетов, что свидетельствует о просрочке заказчика на 82 дня.

Кроме того, из материалов дела следует, что заказчиком не были переданы инженерные изыскания, технические условия на подключение к сетям электроснабжения, отсутствуют технические решения по организации заездов на территорию строительной площадки.

В ходе выполнения работ уже на первоначальных этапах подрядчик уведомлял заказчика о несоответствии рабочей документации требованиям строительных норм, проекту, локальным сметным расчетам.

Вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие проектной документации на бумажном носителе не может служить доказательством отсутствия вины подрядчика в нарушении сроков, является ошибочным.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2020 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 27.02.2020 в 11 часов 20 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которых решение суда просил оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика на доводы жалобы возражал, решение суда первой инстанции просил оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Представленные ответчиком документы в дополнение к отзыву подлежат приобщению к материалам дела на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.08.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт N 0122200002518004058-АН, предметом которого является: выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Межрайонный онкологический диспансер г. Комсомольска-на-Амуре" (строительство: I очередь - патологоанатомическое отделение, II очередь - отделение радиотерапии, III очередь - поликлиника).

По условиям заключенного контракта подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте, а заказчик - принять выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 2.1 установлена цена контракта в размере 1 186 706 439,06 руб.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта, аванс в размере 30 % от цены контракта в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного подрядчиком. Погашение суммы произведенного авансового платежа, принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и оплаты, не более суммы составляющей: 2% лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению в 2018 году; 70% лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению в 2019 году; остаток аванса в 2020 году.

Оплата работ осуществляется на основании выставленного подрядчиком счета, счета-фактуры в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат по каждому этапу контракта.

Как следует из актов о приемке выполненных работ N 3, N 4, N 5 за отчетный период с 27.10.2018 г. по 26.11.2018 г. истцом выполнены работы на общую сумму 29 730 799,74 руб., акты подписаны ответчиком без замечаний и возражений.

По актам о приемке выполненных работ N 14, N 15, N 16 от 28.02.2019 г. за отчетный период с 01.02.2019 г. по 28.02.2019 г. истцом выполнены работы на общую сумму 11 293 128,64 руб.

По актам о приемке выполненных работ N 30, N 31, N 32 от 22.05.2019 г. за отчетный период с 30.04.2019 г. по 22.05.2019 г. истцом выполнены работы на общую сумму 11 332 531,20 руб.

По актам о приемке выполненных работ за отчетный период с 27.06.2019 г. по 26.07.2019 г. истцом выполнены работы на общую сумму 11 591 450,34 руб.

По актам о приемке выполненных работ за отчетный период с 10.10.2019 г. по 25.10.2019 г. истцом выполнены работы на общую сумму 10 501 536,72 руб.

Всего за период с 27.10.2018 г. по 25.10.2019 г. истцом работ выполнено на общую сумму 74 449 446,64 руб.

Ответчиком оплата выполненных работ произведена на сумму 55 155 4543,20 руб. + 8 415 235,66 руб. (аванс) = 63 570 778,86 руб.

В связи с нарушением истцом сроков выполнения работ ответчиком удержана неустойка в общем размере 10 878 667,78 руб. (74 449 446,64 руб. 6- 63 570 778,86 руб. = 10 878 667,78 руб.).

В связи с ненадлежащим исполнением истцом обязательств по контракту ответчиком направлялись претензии с требованиями оплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

Истец, в свою очередь, указал на недоработки проектно-сметной документации, а также на тот факт, что ранее в адрес ответчика истцом были направлены письма с проблемными вопросами по строительству объекта, которые значительным образом снижают темп производства работ на конкретных участках строительства и как следствие, на всем объекте в целом.

На основании изложенного, истец, ссылаясь на отсутствие вины подрядчика в отставании от графика производства работ, считая удержанный размер неустойки несоразмерным последствиям нарушенного обязательства, обратился в суд с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, изучив материалы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Правоотношения сторон, сложившиеся в рамках исполнения государственного контракта, регулируются главой 37 Гражданского кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу статьи 768 ГК РФ к отношениям под муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд применяются положения ГК РФ, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы

Как следует из материалов дела, согласно графику выполнения строительно-монтажных работ и оплаты к контракту в редакции дополнительного соглашения N 2 от 26.12.2018 г., подрядчик должен выполнить работы по 1 этапу (01.09.2018 г. по 31.10.2018 г.) на сумму 28 582,7635 тыс. руб.; по 2 этапу (01.11.2018 г. по 30.11.2018 г.) - на сумму 39 754,427 тыс. руб.; по 3 этапу (01.12.2018 г. по 20.12.2018 г.) - на сумму 38 832,791 тыс. руб.; по 4 этапу (21.12.2018 г. по 31.01.2019 г.) на сумму 25 294,8414 тыс. руб.; по 5 этапу (01.02.2019 г. по 28.02.2019 г.) на сумму 26 295,051 тыс. руб.; по 6 этапу (01.03.2019 г. по 31.03.2019 г.) на сумму 31 992,776 тыс. руб.; по 7 этапу (01.04.2019 г. по 30.04.2019 г.) на сумму 65 191,8179 тыс. руб.; по 8 этапу (01.05.2019 г. по 31.05.2019 г.) на сумму 59 885,288 тыс. руб., по 9 этапу (01.06.2019 г. по 30.06.2019 г.) на сумму 68 206,811 тыс. руб.; по 10 этапу (01.07.2019 г. по 31.07.2019 г.) на сумму 65 164,644 тыс. руб.; по 11 этапу (01.08.2019 г. по 31.08.2019 г.) на сумму 79 380,466 тыс. руб.; по 12 этапу (01.09.2019 г. по 30.09.2019 г.) на сумму 67 235,6315 тыс. руб.; по 13 этапу (01.10.2019 г. по 31.10.2019 г.) на сумму 62 449,848 тыс. руб.

Вместе с тем, всего за период с 27.10.2018 г. по 25.10.2019 г. истцом работ выполнено на сумму 74 449 446 руб. 64 коп.

Факт выполнения ответчиком работ по контракту с нарушением сроков подтверждается формами КС-2 и КС-3 и графиком выполнения строительно-монтажных работ и оплаты.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту подрядчику была насчитана неустойка в сумме 308 109,84 руб. за просрочку исполнения обязательств по 1 этапу за период с 01.11.2018 г. по 04.12.2018 г., за период с 05.12.2018 г. по 31.01.2019 г. была насчитана неустойка за просрочку исполнения обязательств по контракту в сумме 1 161 010,06 руб.

Письмом N 787 от 12.02.2019 г. ООО "Тутта" выразило согласие с начисленной неустойкой и просил произвести удержание пени в общем размере 1 161 010,06 руб.

За период с 01.02.2019 г. по 21.06.2019 г. ответчиком истцу была начислена неустойка в сумме 4 520 884,12 руб.

Письмом N 1690/2 от 26.06.2019 г. ответчик не согласился с начисленной неустойкой и ее расчетом.

Платежным поручением N 617561 от 19.07.2019 г. ответчик перечислил подрядчику излишне начисленную в результате технической ошибки неустойку в сумме 320 974,97 руб.

С учетом возврата излишне удержанной суммы неустойка за период с 01.02.2019 г. по 21.06.2019 г. за просрочку исполнения обязательств по контракту составила 4 199 909,15 руб.

За период с 22.06.2019 г. по 05.08.2019 г. истцу за просрочку исполнения обязательств по контракту ответчиком начислена неустойка в сумме 2 819 934,20 руб.

За период с 06.08.2019 г. по 05.09.2019 г. истцу за просрочку исполнения обязательств по контракту ответчиком начислена неустойка в сумме 2 389 704,53 руб.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве способов обеспечения исполнения обязательств предусмотрены неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Ответственность сторон предусмотрена разделом 10 контракта.

В соответствии с пунктом 10.6 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства (в том числе просрочки исполнения обязательства подрядчиком), предусмотренного настоящим контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штраф, пени) и (или) удержать сумму неустойки (штраф, пени) из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.

В связи с указанными обстоятельствами, заказчик, воспользовался своим правом, предусмотренным пунктом 10.6 контракта, удержал с подрядчика из стоимости выполненных работ неустойку в общем размере 10 878 667,78 руб. (308 109,84 руб. + 1 161 010,06 руб. + 4 199 909,15 руб. + 2 819 934,20 руб. + 2 389 704,53 руб.).

В обоснование требований истец ссылается на вину ответчика в отставании от графика производства работ.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

На основании пункта 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу разъяснений, данных в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Гражданское законодательство Российской Федерации в сфере подрядных правоотношений связывает его стороны взаимными правами и обязанностями.

Возлагая на подрядчика обязанность выполнить работы, предусмотренные договором, ГК РФ также обязывает и заказчика совершить определенные действия в целях достижения конечного результата работ.

Так, в соответствии со статьей 718 ГК РФ, на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Пунктом 1 статьи 747 ГК РФ установлена обязанность заказчика своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Заказчик в соответствии с условиями контракта (пункт 4.2.1) передал земельный участок подрядчику, а также передал утвержденную в установленном порядке, рабочую документацию с отметкой "в производство работ" представителю подрядчика 07.09.2018 г.

Проектная документация ответчиком была направлена подрядчику в формате pdf по электронной почте, о чем ООО "Тутта" было сообщено письмом 02.10.2018 N 04-02/379.

Заказчик 27.09.2018 г. письмом N 04-02/369 уведомлял истца о не предоставлении разработанного проекта производства работ и календарного плана производства работ.

По состоянию на 27.09.2018 г. на строительной площадке отсутствовало ограждение, временные сооружения, строительные материалы, что подрядчиком не опровергнуто.

Письмом N 04-02/386 03.10.2018 ответчик уведомлял истца о том, что ООО "Тутта" не приступило к выполнению работ по сносу зеленых насаждений, что препятствует производству работ по выносу и закреплению осей зданий второй и третьей очереди.

При этом работы по сносу зеленых насаждений по первой очереди строительства были уже выполнены подрядчиком, что подтверждается общим журналом работ, представленным в материалы дела.

На письмо истца от 01.10.2018 г. N 483, от 30.10.2018 г. N 540, от 07.11.2018 г. N 547 (повторно) о замечаниях к технической документации раздела КЖ дан ответ 07.11.2018 г.

Как следует из материалов дела, к этому времени подрядчик выполнил котлован Патологоанатомического отделения, выполнены работы по устройству бетонной подготовки и выполнялись работы по устройству гидроизоляции, то есть к моменту выполнения работ по армированию конструкций проектные решения уже были выданы и не повлияли на ход работ, что не опровергнуто истцом.

Кроме того, ответчик сообщил истцу письмом от 12.10.2018 г. N 04- 02/415 о том, что замечания переданы проектной организации для отработки.

Заказчик 29.10.2018 г. направил истцу претензию о неисполнении обязательств по контракту, так как по состоянию на 31.10.2018 г. подрядчиком должно быть выполнено работ на 45 767,485 тыс. руб., а фактически за два месяца предъявлено работ лишь на 2 523,78636 тыс. руб., при этом к выполнению работ по разделу КЖ по 3 очереди (Поликлиника) последний не приступил.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, истцом не представлено.

08.11.2018 г. отработанные замечания по письму ООО "Тутта" от 01.10.2018 г. N 483 заказчик направил в работу истцу (письмо от 12.11.2018 г. N 04-02/489).

21.11.2018 г. подрядчику были выданы с отметкой "в производство работ" локальные сметные расчеты, о чем истцу сообщено письмом от 23.11.2018 г. N 04-02/517.

23.03.2019 г. заказчик письмом N 04-02/135 направил подрядчику откорректированные ЛСР по разделу фундаменты.

Подрядчик письмом N 590/2 от 22.11.2018 г. направил замечания по разделу АР (архитектурные решения) по замечаниям к объемам работ и керамзитоблокам.

По данному разделу выпущено четыре изменения, а также изменена и согласована плотность блоков. В настоящее время на объект блоки не завезены, строительная готовность для выполнения работ отсутствует.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, истцом не представлено.

27.12.2018 г. ответчик письмом N 04-02/587 просил подрядчика предоставить график выполнения работ с учетом неосвоенных средств в 2018 г. в сумме 116 869 тыс. руб. с объемами и сроками освоения лимитов, а также количества рабочей силы.

В период с декабря 2018 г. по февраль 2019 г. подрядчик произвел смену субподрядной организации с ООО "ЕХК" на ООО "Эстет".

При этом в ходе приемки работ от исполнителя работ были выявлены недостатки в выполненных работах, что повлекло необходимость устранения недостатков и не могло не повлиять на сроки строительства (акт осмотра объекта от 21.02.2019 г.), что истцом не опровергнуто.

Отставание в выполнении работ по 1, 2, 3 этапу графика выполнения работ подрядчиком не оспаривалось, что подтверждается письмом от 13.02.2019 г. N 787, которым истец согласился с обоснованностью начисления пени и с удержанием пени с оплаты выполненных работ по контракту.

Письмом от 13.02.2019 г. N 789 истец сообщил ответчику, что отставание от графика обусловлено не предоставлением откорректированной РД в части электроснабжения и наружных сетей канализации и он не смог заказать и поставить на объект сетевое оборудование, также подрядчик сослался на низкие температуры в январе 2019 г.

При этом, указанные виды работ не выполнялись подрядчиком в период с сентября по январь, а отставание от графика производства работ возникло задолго до понижения температуры, что истцом не опровергнуто.

Кроме того, истец как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в строительной сфере, действуя разумно и добросовестно при заключении контракта, обязан был предусмотреть возможные риски неисполнения контракта и принять все необходимые меры для исключения возможности неисполнения своих обязательств по контракту, в том числе по причинам, связанным с погодными условиями.

Данные обстоятельства подрядчик мог и должен был предвидеть, так как, заключая контракт, согласился с условиями о сроке выполнения работ.

Неблагоприятные погодные условия не относятся к природным явлениям стихийного характера, являются прогнозируемыми явлениями, периодически наступающими, не обладающими признаками исключительности, в связи с чем, не могут рассматриваться в качестве форс-мажорного или непредотвратимого явления, непредсказуемо создающего неблагоприятные риски предпринимательской деятельности (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Письмом N 884 от 06.03.2019 г. подрядчик повторно запрашивал согласование рабочих швов бетонирования и сообщал, что им выполнены работы на отм. - 3,870 (1 очередь), на отм. - 4,470 (2 очередь) на 60 %.

Согласованные схемы заказчиком были выданы в работу истцу 13.03.2019 г. письмом N 04-02/118.

Вместе с тем, письмо N 833/2 от 25.02.2019 г., которым подрядчик просил согласовать рабочие швы, являлось исключительно инициативой подрядчика, поскольку истец не смог обеспечить на объекте необходимое количество рабочих, опалубки и прогревочного оборудования для непрерывного бетонирования без устройства рабочих швов.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, истцом не представлено.

14.05.2019 г. ответчик направил письмо N 04-02/225 о ненадлежащем выполнении истцом обязательств, поскольку по состоянию на 01.05.2019 ООО "Тутта" не приступило к выполнению следующих работ:

- по Отделению радиотерапии. Надземный переход к хирургическому корпусу. Общестроительные работы (по графику с 01.04.2019). ПСД и РД выдана в полном объеме, ЛСР N 03-01;

- 3 очередь. Надземный переход. Общестроительные работы (по графику с 20.02.2019). ПСД и РД выдана в полном объеме, ЛСР N 03-02.

Письмом N 1490/2 от 20.05.2019 г. подрядчик запрашивал разъяснения по монтажным отверстиям в железобетонных конструкциях. Проектом не предусматривается устройство монтажных отверстий, инициатором данного вопроса выступил подрядчик.

Письмом N 1506/2 от 21.05.2019 г. подрядчик направил замечания по технической части проекта по альбому МГ (медицинские газы). В настоящее время раздел находится на корректировке у проектировщика. Работы по данному разделу никак не препятствуют проведению СМР по возведению железобетонных корпусов, что истцом не опровергнуто.

Письмом N 1525/2 от 24.05.2019 г. были направлены замечания по ИТП (индивидуальному тепловому пункту) и ЦТП (центральному тепловому пункту). АО "ГИПРОЗДРАВ" отработаны замечания по ИТП (1 очередь). ЦТП находится на корректировке. Для проведения данных работ на объекте отсутствует строительная готовность.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, истцом не представлено.

24.05.20119 г. истец письмом N 1528/2 запрашивал разъяснения по примыканию плиты по грунту. Для выполнения данного вида работ необходимо выполнить монтажные отверстия для инженерных сетей, которые проходят под плитой. Решение по примыканию плиты и стен было выдано АО "ГИПРОЗДРАВ" в июне 2019 г.

Из материалов дело следует и не опровергнуто истцом, что подрядчик к выполнению данного вида работ не приступил.

Замечания по письму от 07.06.2019 г. N 1592/2 относительно перехода от отделения радиологии до действующего хирургического корпуса отработаны в июле 2019 г. Для производства данных работ необходимо составить график производства, технологическую карту и согласовать с заказчиком и руководством Онкологического диспансера. Документация для согласования не представлена.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется.

Решение по письму от 01.07.2019 г. N 1705/2 по конструкциям крылец и входам в подвал выдано в августе 2019 г., но по состоянию на 21.10.2019 г. работы по возведению крылец и входов в подвал не велись из-за отсутствия рабочей силы и техники.

02.07.2019 г. заказчик направил письмо N 04-02/364 истцу, в котором сообщалось о том, что на 01.06.2019 не ведутся работы по 1 очереди строительства (Патологоанатомическое отделение) по устройству монолитных железобетонных плит перекрытия в осях 1-4/АГ из-за отсутствия бетона у субподрядной организации, не ведутся работы по устройству опалубки и армированию плиты перекрытия в осях 4-10/АГ из-за отсутствия рабочих. Работы по 2 очереди (Отделение радиотерапии) ведутся очень медленно из-за отсутствия нужного количества людей, опалубки и бетона, что не дает возможности приступить к производству последующих работ (устройство плиты по грунту и т.д.). По 3 очереди (Поликлиника) опалубка и армирование плиты перекрытия были готовы 10.06.2019 г., но из-за отсутствия бетона работы по бетонированию плиты перекрытия на отметке -0,080 были выполнены лишь 29.06.2019 г. Не ведутся работы по устройству лестниц и приямков, канализационной трубы.

Подрядчик письмом N 1736/2 от 05.07.2019 г. сообщил, что бетон приобретен субподрядной организацией ООО "Эстет" 02.07.2019 г., субподрядчику направлено письмо о необходимости наращивания темпов работ и увеличению рабочих на объекте.

Письмом N 1768/2 от 11.07.2019 г. подрядчик подтвердил возможность производства керамзитоблоков ООО "Монолит-Дальний Восток", следовательно, выполнению истцом соответствующих работ со стороны заказчика ничего не мешало.

Согласно письму N 1790/2 от 18.07.2019 г. по I очереди (ПАО) выявлена трещина в осях В-г/10 на отметках -1,980 и 2,800, которая требует принятия решения о способе ремонта. Также по I и III очереди выявлены дефектные участки, которые требуют ремонта. По 11 очереди устранено замечание по армированию балок в осях 06-10/АГ на сцм. -0,080, шаг хомутов соответствует проекту, опирание балок на колонны и стены выполнено по проекту.

Письмом N 1812/2 от 22.07.2019 подрядчик сообщил, что на I очереди строительства работают 16 человек, на II очереди - с 24.07.2019 приступят к работе 25 человек, с 26.07.2019 численность увеличится до 45 человек, на III очереди - общее количество рабочих 25 человек.

По письму от 23.07.2019 N 1816/2 о наложении конструкций крыльца N 9 на ввод водопровода в здание откорректированные чертежи были выданы в

августе 2019 г. между тем, работы по данному замечанию ООО "Тутта" не ведутся.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, истцом не представлено.

10.09.2019 г. истец письмом N 2012/2 сообщил, что из-за погодных условий в период с июля по сентябрь 2019 г. невозможно было производить работы по бетонированию, а также невозможно завершить работы в осенний период, так как все имеющиеся в городе Комсомольск-на-Амуре инертные материалы направлены на берегоукрепительные работы.

При этом, согласно приложению к указанному письму подрядчик указал, что освоения по иным разделам, кроме КЖ, в 2019 г. не ожидается, т.к. работы по остальным разделам выполняются после раздела КЖ.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолжавший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком. При наличии таких обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать взыскания убытков.

По смыслу названной нормы подрядчик вправе приостановить выполнение работ при таком нарушении заказчика, которое объективно препятствует подрядчику выполнять работу.

Вместе с тем, внесение изменений в альбомы "Архитектурные решения", "Холодоснабжение", "Вентиляция", "Индивидуальный тепловой пункт", "Наружный водопровод и канализация" не влияли на сроки строительства, поскольку для выполнения соответствующих работ отсутствует строительная готовность.

Кроме того, в качестве причины отставания заказчик неоднократно указывал истцу на недостаточность производственных мощностей и трудовых ресурсов (письмо от 30.08.2019 г. N 04-02/457, письмо ООО "Тутта" N 1812/2 от 22.07.2019 г.), что истцом не опровергнуто.

Таким образом, указанное обстоятельство не препятствовало выполнению других видов работ, предусмотренных контрактом, что подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, которые ежемесячно предъявлялись истцом, а также копиями общих журналов работ, имеющихся в материалах дела.

Подрядчик сообщил о приостановке работ письмом от 05.08.2019 N 1875/1 и при этом продолжил выполнение работ, что истцом не опровергнуто. Указание на приостановку работ по иным разделам, помимо КЖ, не свидетельствует о том, что по вине заказчика истец не мог выполнять работы, поскольку при имеющейся строительной готовности (работы ведутся на уровне 1, 2 этажа), выполнение других работ на объекте затруднительно.

При таких обстоятельствах, оснований для признания обоснованным доводов истца о наличии вины заказчика в просрочке выполнения работ, не имеется.

В связи с чем, суд первой инстанции, установив, что действия заказчика в начислении неустойки в размере 10 878 667 руб. 78 коп. (308 109 руб. 84 коп. + 1 161 010 руб. 06 коп. + 4 199 909 руб. 15 коп. + 2 819 934 руб. 20 коп. + 2 389 704 руб. 53 коп.) являются правомерными, обоснованно отказал в удовлетворении иска.

В требовании о снижении неустойки на основании пунктов 71, 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" отказано.

В пункте 79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что должник вправе обратиться в суд с самостоятельным требованием о снижении размера начисленной за нарушение обязательства неустойки.

Кроме того, истец при обращении с настоящим иском заявил требование об обязании ответчика согласовать новые существенные условия контракта N 0122200002518004058-АН от 23.08.2018 г. в части сроков выполнения работ.

Поскольку истец заявил частичный отказ от иска в части требования об обязании ответчика согласовать новые существенные условия контракта N 0122200002518004058-АН от 23.08.2018 г. в части сроков выполнения работ и отказ принят судом, производство по делу в этой части прекращено судом первой инстанции на основании части 4 пункта 1 статьи 150 АПК РФ.

В отношении доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно представленным в материалы дела подписанным ответчиком без замечаний и возражений актам о приемке выполненных работ, в том числе N 3, N 4, N 5, 14, N 15, N 16, N 30, N 31, N 32 за период с 27.10.2018 по 25.10.2019 истцом выполнены работы на общую сумму 74 449 446,64 руб.

Истцом не оспаривается факт просрочки, в качестве причины нарушения сроков указана вина заказчика.

Таким образом, факт выполнения подрядчиком работ с нарушением сроков подтверждается формами КС-2 и КС-3 и графиком выполнения строительно-монтажных работ и оплаты.

Заказчик в соответствии с условиями контракта передал земельный участок, утвержденную в установленном порядке, рабочую документацию с отметкой "в производство работ" представителю подрядчика 07.09.2018. При этом, 07.09.2018 - дата передачи рабочей документации.

Подрядчиком не был предоставлен разработанный проект производства работ и календарный план производства работ, о чем заказчик 27.09.2018 письмом N 04- 02/369 уведомлял подрядчика.

Кроме того, на 27.09.2018 на строительной площадке отсутствовало ограждение, временные сооружения, строительные материалы, что подрядчиком не опровергнуто.

Ответчиком в материалы дела были представлены общие журналы работ, актами КС-2 и КС-3, согласно которым работы в отношении которых истец указывал о невозможности их выполнения, выполнялись ООО "Тутта" и были оплачены заказчиком.

В связи с чем, подлежат отклонению доводы о выявленных несоответствиях рабочей документации в ходе выполнения работ.

Доводы истца о том, что полный комплект документации, необходимой для выполнения работ по строительству объекта был передан с просрочкой на 82 дня, а также на передачу в течение всего периода выполнения работ по строительству документации по объекту, не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции, поскольку в соответствии с пунктом 4.2.1 Контракта в обязанности заказчика входит передача утвержденной в установленном порядке, допущенной к производству работ рабочей документации на весь объект или на определенные этапы работ.

Кроме того, в качестве причины отставания от графика подрядчику неоднократно указывалось на недостаточность производственных мощностей и трудовых ресурсов (письмо от30.08.2019 N 04-02/457, письмо ООО "Тутта" N 1812/2 от 22.07.2019).

Таким образом, в ходе исполнения работ подрядчиком допущены нарушения календарного плана выполнения работ, а также объемов выполненных работ.

Истец в суде первой инстанции также указывал на необходимость выполнения дополнительных видов работ, недостатки технической документации, а также длительное согласование заказчиком возникающих в ходе выполнения работ вопросов.

Судом данные доводы были мотивированно отклонены, поскольку, несмотря на выданные решения по указанным вопросам работы подрядчиком не ведутся, в том числе, по причине отсутствия рабочей силы и строительной готовности объекта, выполненные дополнительные работы причиной нарушения сроков исполнения обязательств по контракту не являлись, а кроме того, данные работы ответчиком согласованы и оплачены.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 23.12.2019 по делу N А73-12972/2019 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Ж.В. Жолондзь