Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2020 г. N 05АП-434/20 по делу N А51-11787/2019

г. Владивосток

06 марта 2020 г.

Дело N А51-11787/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.Н. Палагеша,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Е.Филипповой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Борисик Александра Павловича,

апелляционное производство N 05АП-434/2020

на решение от 05.12.2019

судьи Н.В.Колтуновой

по делу N А51-11787/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Борисик Александра Петровича (ИНН 650114064800, ОГРНИП 304650134900042)

к управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области (ИНН 2536153725, ОГРН 1052503032229)

об оспаривании постановления,

при участии:

от управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области: Качесова Е.С. по доверенности от 25.12.2019 сроком действия до 31.12.2020, диплом (регистрационный номер 1042), удостоверение;

от индивидуального предпринимателя Борисик Александра Павловича: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Борисик Александр Петрович (далее - заявитель, предприниматель, Борисик А.П.) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области (далее - управление, административный орган, Россельхознадзор) от 24.04.2019 по делу об административном правонарушении N 07-39/19.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 12.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Борисик А.П. обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя жалобы, состав вменяемого предпринимателю правонарушения не доказан. Также приводит довод о том, что предприниматель не был извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Борисик А.П., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие заявителя по имеющимся в материалах дела документам.

Россельхознадзор в представленном письменном отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

24.10.2018 сотрудниками АНО "Роскачество" у индивидуального предпринимателя Изарченко Е.И. по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, д. 35 была приобретена икра лососевая зернистая (горбуши) первый сорт, упакованная в жестяную банку, масса нетто 1 банки 140 гр. в количестве 9 шт., изготовитель Борисик А.П. по заказу ООО "Сахалинская рыба", дата изготовления 04.09.2018, изготовлена по ГОСТ 18173-2004 "Икра лососевая зернистая баночная. Технические условия", введенного в действие Приказом Ростехрегулирования от 14.09.2004 N 11-ст (далее - ГОСТ 18173-2004), юридический адрес: Приморский край, г. Владивосток, Океанский проспект, д. 109, кв. 22, фактический адрес: Приморский край, г. Владивосток, ул. Снеговая, 42, о чем были составлены акт отбора проб от 24.10.2018, акт обезличения, шифрования и пломбирования образцов от 24.10.2018, и которые были переданы для проведения лабораторных исследований в ФГБУ "Брянская МВЛ".

В ходе проведения лабораторных исследований в составе икры лососевой зернистой (горбуши) выявлено ДНК горбуши и ДНК кеты, а так же массовая доля поваренной соли 3,7% при норме от 4% до 6% в соответствии с ГОСТ 18173-2004.

По результатам лабораторных исследований ФГБУ "Брянская МВЛ" составлен протокол испытаний от 14.11.2018 N 18-24310.

Посчитав, что в действиях предпринимателя по изготовлению пищевой продукции, не соответствующей требованиям ГОСТ 18173-2004 и технических регламентов, имеются признаки административного деяния, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), административным органом был составлен протокол от 12.03.2019 об административном правонарушении N 07-39/19.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Россельхознадзор вынес постановление от 24.04.2019 по делу об административном правонарушении N 07-39/19, которым предприниматель был признана виновным в совершении вмененного административного правонарушения, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20000 руб.

Полагая, что указанное постановление не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, последний обратился в арбитражный суд, который отказал в удовлетворении заявленных требований, признав доказанным факт совершения административного правонарушения и вину предпринимателя в содеянном, а также не установив нарушений процедуры привлечения к ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав в судебном заседании пояснения административного органа, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По правилам части 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Субъектом рассматриваемого правонарушения являются изготовитель, исполнитель, продавец товара.

Для признания лица субъектом ответственности необходимо исходить из того, обязано ли данное лицо соблюдать требования указанных технических регламентов применительно к осуществляемой им деятельности. Данная правовая позиция была выражена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2017 N 304-АД17-7163, от 13.11.2017 N 308-АД17-8224.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов и обязательных требований к продукции.

Объективная сторона административного правонарушения характеризуется действием (бездействием) и выражается в нарушении требований технических регламентов, обязательных требований к продукции либо связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации или выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ) безопасность пищевых продуктов - это состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

По правилам пункта 1 статьи 3 указанного Закона в обороте могут находиться пищевые продукты, материалы и изделия, соответствующие требованиям нормативных документов и прошедшие государственную регистрацию в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, материалов и изделий, оказанию услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами, материалами и изделиями и сфере общественного питания, обязаны предоставлять покупателям или потребителям, а также органам государственного надзора полную и достоверную информацию о качестве и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, соблюдении требований нормативных документов при изготовлении и обороте пищевых продуктов, материалов и изделий и оказании таких услуг (пункт 1 статьи 5 Закона N 29-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Закона N 29-ФЗ изготовление пищевых продуктов, материалов и изделий следует осуществлять в соответствии с техническими документами при соблюдении требований нормативных документов.

Основу правового регулирования указанных в статье 14.43 КоАП РФ правоотношений составляет Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 1 названного Закона предусмотрено, что он регулирует отношения, возникающие при разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

В силу пункта 1 статьи 36 Закона N 184-ФЗ за нарушение требований технических регламентов изготовитель несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 46 этого же Закона требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Обязательные для применения и исполнения на территории Евразийского экономического союза требования безопасности пищевой рыбной продукции, выпускаемой в обращение на территории Союза, и связанные с ними требования к процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке пищевой рыбной продукции для обеспечения ее свободного перемещения устанавливает технический регламент Евразийского экономического союза "О безопасности рыбы и рыбной продукции", принятый Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 18.10.2016 N 162 (далее - ТР ЕАЭС 040/2016).

Пунктом 25 ТР ЕАЭС 040/2016 установлено, что безопасность пищевой рыбной продукции в процессе ее производства должна быть обеспечена оптимальной последовательностью технологических процессов, исключающей контаминацию (загрязнение) производимой пищевой рыбной продукции (подпункт "б"); содержанием производственных помещений, технологического оборудования и инвентаря, используемых в процессе производства пищевой рыбной продукции, в состоянии, исключающем контаминацию (загрязнение) пищевой рыбной продукции (подпункт "д").

Согласно пункту 22 ТР ЕАЭС 040/2016 процессы производства пищевой рыбной продукции должны соответствовать требованиям настоящего технического регламента и соответствующим требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011).

Под контаминацией (загрязнением) пищевой продукции понимается попадание в пищевую продукцию предметов, частиц, веществ и организмов (контаминантов, загрязнителей) и присутствие их в количествах, несвойственных данной пищевой продукции или превышающих установленные уровни, вследствие чего она приобретает опасные для человека свойства (статья 4 ТР ТС 021/2011).

В соответствии с частью 1 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

В силу пункта 2 части 3 статьи 10 ТР ТС 021/2011 для обеспечения безопасности пищевой продукции в процессе ее производства (изготовления) должны разрабатываться, внедряться и поддерживаться следующие процедуры: выбор последовательности и поточности технологических операций производства (изготовления) пищевой продукции с целью исключения загрязнения продовольственного (пищевого) сырья и пищевой продукции.

Пунктом 4.4.1 ГОСТ 18173-2004 предусмотрено, что при маркировании банок с зернистой икрой должна быть нанесена дополнительная маркировка с указанием вида рыбы, из которой изготовлена икра.

В соответствии с таблицей N 2 ГОСТ 18173-2004 по характеристикам икра должна быть одного вида рыбы с массовой долей поваренной соли от 4% до 6% процентов.

Из материалов дела усматривается, что в ходе проведения лабораторных испытаний было установлено, что в составе спорной продукции, изготовленной заявителем, содержатся ДНК кеты и ДНК горбуши, тогда как на маркировке указано, что продукция изготовлена из икры горбуши. Кроме того массовая доля поваренной соли в продукции составила 3,7%.

Данные обстоятельства подтверждаются актом отбора проб от 24.10.2018, актом обезличения, шифрования и пломбирования образцов от 24.10.2018, протоколом испытаний от 14.11.2018 N 18-24310, фотоизображениями маркировки продукции, протоколом об административном правонарушении от 12.03.2019 N 07-39/19 и иными материалами административного дела.

При таких обстоятельствах, учитывая, что наличие икры другого вида рыбы в рассматриваемой продукции не допускается и значение массовой доли поваренной соли в продукции должно составлять от 4% до 6%, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия предпринимателя по изготовлению пищевой продукции, не соответствующей положениям ГОСТ 18173-2004 и требованиям ТР ЕАЭС 040/2016, ТР ТС 021/2011, образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины предусмотрены статьей 2.2 КоАП РФ, согласно части 2 которой административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения в виде неосторожности, поскольку Борисик А.П. должен был и мог предвидеть вредные последствия изготовления пищевой продукции, не соответствующей положениям ГОСТ 18173-2004 и требованиям ТР ЕАЭС 040/2016, ТР ТС 021/2011, но отнесся к ним безразлично.

Между тем, вступая в правоотношения, регулируемые законодательством о техническом регулировании и безопасности продуктов питания предприниматель должен был в силу публичной известности и доступности не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из данного законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от нее в целях надлежащего исполнения требований закона.

Пренебрежительное отношение предпринимателя к исполнению возложенных на него обязанностей, а именно в части изготовления пищевой продукции, не отвечающей требованиям нормативно-правовых актов и технических регламентов, создало существенную угрозу охраняемым общественным отношениям.

Доказательств невозможности исполнения заявителем требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины предпринимателя в совершенном правонарушении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, в связи с чем довод апелляционной в данной части об обратном признается необоснованным.

Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания предпринимателя виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции также не установлено, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Утверждение заявителя жалобы об обратном судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащее материалам дела.

По правилам части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие этого лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о его надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

О совершении административного правонарушения составляется протокол (часть 1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно части 4.1 названной статьи в случае неявки физического лица или законного представителя физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Из разъяснений пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10) следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно разъяснениям абзаца 2 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

Из материалов дела усматривается, что уведомление о месте и времени составления протокола об административном правонарушении от 24.01.2019 было направлено предпринимателю по адресу регистрации: Приморский край, г. Владивосток, Океанский проспект, д. 109, кв. 22, а также по адресу места жительства: г. Москва, Мичуринский пр-т, дом 7/1, кв. 119, и были получены адресатом, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении отправлений (том N 1, л.д. 40).

Что касается уведомления о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, то, как следует из материалов дела, соответствующее уведомление было изложено по тексту протокола об административном правонарушении, который также был направлен предпринимателю по вышеуказанным адресам и был получен, о чем свидетельствуют почтовые уведомления о вручении отправлений (том N 1, л.д. 35).

С учетом изложенного следует признать, что административным органом были приняты достаточные и исчерпывающие меры для извещения заявителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о том, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление были составлены и вынесены с существенным нарушением требований части 2 статьи 28.2 и статьи 29.10 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления не истек.

В свою очередь проверка размера наложенного на предпринимателя административного штрафа показала, что он назначен в пределах минимальной санкции части 1 статьи 14.43 КоАП РФ с учетом отсутствия обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность, что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судом первой инстанции не установлено, с чем апелляционный суд согласен.

При этом с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, в спорной ситуации отсутствуют.

Кроме того, изучив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены наложенного административного штрафа предупреждением исходя из отсутствия совокупности обстоятельств, предусмотренных статьей 3.4 КоАП РФ, и считает, что назначенное административное наказание согласуется с его предупредительными мерами, соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности административной ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 211 АПК РФ отказал предпринимателю в признании незаконным и отмене постановления от 24.04.2019 по делу об административном правонарушении N 07-39/19.

Выводы арбитражного суда по настоящему делу соответствует нормам материального права и имеющимся в материалах дела доказательствам. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 05.12.2019 по делу N А51-11787/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.Н. Палагеша

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова